Iniciado un procedimiento de contratación de obra – dividido en tres lotes –ante una Universidad Pública, mediante una licitación abierta, participaron dos empresas del mismo grupo empresarial, vinculadas en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, que presentaron proposiciones distintas.

Tras la apertura de los sobres y ante la constatación de que la documentación de las dos entidades – A y B – en el sobre 2 era idéntica, con ofertas económicas muy similares para los tres lotes, el Rector de la Universidad acordó excluirlas de la licitación mediante Resolución de 16 de julio de 2015.

Las razones que justificaban la exclusión fueron fundamentalmente las siguientes:

  • Infracción del artículo 145.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), que dispone que las proposiciones serán secretas.
  • Infracción del artículo 145.3 TRLCSP en cuya virtud cada licitador no puede presentar más de  una proposición.
  • Infracción de los principios básicos de la contratación, como son los de proposición única, libre competencia o concurrencia competitiva, igualdad de trato, trasparencia del procedimiento y secreto de las proposiciones.
  • Infracción del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en materia de contratación pública, que prevé la exclusión cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia.

Los días 30 y 31 de julio de 2015 las empresas A y B formularon recursos ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales solicitando la nulidad de la resolución de exclusión de la licitación y la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dicho acuerdo.

Tras darse audiencia a las demás empresas participantes en el procedimiento abierto – dos de las cuales solicitaron la inadmisión de los recursos – las empresas A y B presentaron alegaciones en las que señalan lo siguiente:

  • La decisión de exclusión infringe los principios de igualdad y libre concurrencia porque  la coincidencia de ofertas económicas no conlleva la vulneración del secreto sino que las empresas vinculadas o del mismo grupo recurren a las mismas sociedades para la ejecución de los proyectos.
  • El Reglamento de la Ley de Contratos del Sector Público no prevé para las empresas vinculadas que presenten ofertas distintas su exclusión de la licitación.
  • El artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE aún no ha sido transpuesta y no procede la aplicación de la misma porque no ha vencido el plazo además de que ninguna causa prevista permite concluir que haya existido una práctica colusoria, práctica cuyo concurso corresponde valorar  a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia sin que en ningún caso proceda la exclusión automática.
  • El artículo 145.3 no prohíbe que concurran a la licitación empresas del mismo grupo.
  • La mera sospecha de colusión no basta porque lo que se pretende es favorecer la máxima concurrencia.
  • No concurre ninguna vulneración del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE según el principio de interpretación conforme, porque tal principio obliga a no adoptar “disposiciones” que puedan comprometer el resultado prescrito por la Directiva, pero no se refiere a la adopción de actos administrativos.
  • La resolución de exclusión infringe los principios de no discriminación y de igualdad de trato del articulo 1 TRLCSP además del principio de seguridad jurídica.
  • La eliminación de una de las ofertas por exclusión del licitador conduce a infringir los principios de eficiencia del gasto en las compras públicas del artículo 1 del TRLCSP y el de libertad de acceso a las licitaciones, restringiendo la competencia.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante Resolución 838/2015, de 18 de septiembre de 2015, acordó la anulación de la exclusión referida1.

El fundamento jurídico séptimo de la Resolución 838/2015, del TACRC, establece que la presentación de proposiciones distintas por empresas vinculadas solo supone la exclusión del procedimien-  to de adjudicación en los contratos de concesión de obra pública de conformidad con el artícu- lo 145.4 TRLCSP, si bien en los demás contratos, como ya había señalado el mismo Tribunal en la Resolución 922/2014, producirá los efectos que reglamentariamente se determinen. Cita al respecto el artículo 86 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que prevé que en los supuestos de presentación de proposiciones distintas por empresas vinculadas se tomarán únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja.

Por otro lado señala que el enjuiciamiento de las prácticas colusorias corresponde a los organismos reguladores que tienen encomendado su control y cita la disposición adicional vigesimotercera del TRLCSP2 y el informe 5/2013, 15 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares en el que se analiza un supuesto de hecho similar y cuyo apartado 5 reconoce que la finalidad de la normativa en materia de contratación pública no es sancionar conductas anticompetitivas, función que corresponde al derecho de la competencia.

Añade que no puede ignorarse que la Directiva 2014/24/UE faculta al poder adjudicador para excluir a los licitadores cuando tenga indicios suficientemente plausibles de que han llegado a acuerdos destinados a falsear la competencia si bien su plazo de trasposición no ha vencido aun por lo que las decisiones del órgano de contratación no pueden fundamentarse en sus previsiones.

Recuerda que el Tribunal ha señalado – entre otras en la Resolución 143/2012 – que en los procedimientos de adjudicación de los contratos debe tenderse a lograr la mayor concurrencia posible, siempre que los candidatos cumplan los requisitos establecidos al efecto.

Por tales motivos estima los recursos interpuestos contra el acuerdo de exclusión adoptado en el procedimiento para la adjudicación ordenando la retroacción de las actuaciones hasta el momento de valoración de las ofertas económicas que debe incluir también las presentadas por las entidades recurrentes.