Die EU-Kommission hat am 24. Juli 2013 einen Vorschlag für eine geän- derte Richtlinie über Zahlungsdiens- te im Binnenmarkt veröffentlicht (Pay- ment Services Directive 2 = PSD 2). Die PSD 2 soll die bisherige Zahlungs- diensterichtlinie vom 13. November 2007 (Richtlinie 2007 / 64 / EG = Pay- ment Services Directive 1 = PSD 1) ersetzen. Mit den neuen gesetzlichen Regelungen soll den signifikanten technischen Entwicklungen und dem enormen Wachstum elektronischer und mobiler Zahlungen im Massen- zahlungsverkehr Rechnung getragen werden.

Am 5. Mai 2015 wurde der Inhalt der PSD 2 final in den sogenannten„Trilog-Verhandlungen“ zwischen Europäischem Rat, Kommission und Parlament abgestimmt. Mit einer formellen Verabschiedung der PSD 2 ist zeitnah zu rechnen. Ab Inkraft- treten der PSD 2 verbleiben den Mit- gliedsstaaten zwei Jahre für ihre Umsetzung in nationales Recht.

Die bisherige Handelsvertreter- ausnahme

In Deutschland wurde der aufsichts- rechtliche Teil der PSD 1 im Zahlungs- diensteaufsichtsgesetz (ZAG) umge- setzt. Das ZAG sieht in § 1 Abs. 10 Nr. 2 vor, dass Handelsagenten, die befugt sind, im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers Ver- träge über Waren oder Dienstleis- tungen zu verhandeln oder abzu- schließen, für die Zahlungsabwick- lung keine Erlaubnis benötigen. Es war naheliegend, dass sich diverse

E-Commerce-Plattformen auf diese Ausnahme berufen haben, um die Zahlungen von Käufern an Anbieter der Plattform zunächst selbst einzu- ziehen und dann weiterzuleiten. Die- se Möglichkeit ist für E-Commerce- Plattformen mit vielen Vorteilen verbunden, insbesondere der Mög- lichkeit, die Provision direkt einzu- behalten. Ebenso ist eine zentrale Zahlungsabwicklung auch für die Käuferseite sehr viel bequemer, als sich mit jedem Anbieter selbst über Zahlungen zu verständigen.

Bisherige  Verwaltungspraxis der BaFin

In Deutschland hat die zuständige Aufsichtsbehörde, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), diese Ausnahme jedoch von vornherein eher restriktiv ausgelegt. Spätestens nach dem viel diskutierten Urteil „Pizza.de gegen Lieferheld“ des Landgerichts Köln vom Herbst 2011 (Az. 81 O 91 / 11) war bekannt, dass die sogenannte „Handelsvertreteraus- nahme“ für E-Commerce-Plattformen grundsätzlich nicht anzuwenden ist. Die BaFin orientierte sich von Anfang an streng am Wortlaut der Regelung und verlangte daher eine tatsächli- che Befugnis zum Aushandeln oder Abschließen eines Kauf- oder Dienst- leistungsvertrags. Dieses Merkmal ist bei E-Commerce-Plattformen regelmäßig nicht gegeben, da die Parteien selbst entscheiden, ob der Vertrag geschlossen wird, und übli- cherweise auch kein tatsächliches Aushandeln des Vertrags stattfin- det. Sofern ein Geschäftsmodell im Bereich des Plattformgeschäfts die von der BaFin angelegten Maßstäbe tatsächlich erfüllt, ist die Anwendung der Handelsvertreterausnahme den- noch möglich.

Die neue Handelsvertreteraus- nahme nach der PSD 2

In Erwägungsgrund 11 des PSD- 2-Vorschlags in der Trilog-Fassung vom 5. Mai 2012 wird von der Eu- ropäischen Kommission klargestellt, dass die Handelsvertreterausnahme in den Mitgliedsstaaten sehr unter- schiedlich angewendet wurde, ins- besondere war es in manchen Mit- gliedsstaaten möglich, dass E-Com- merce-Plattformen als Vermittler bei- der Parteien gehandelt haben, auch ohne eine tatsächliche Verhandlungs- befugnis. Es wird daher nunmehr klargestellt, dass dies nicht dem Zweck der Ausnahme entsprach. Die neue Handelsvertreterausnahme sieht nun vor, dass der Agent ent- weder für den Zahler (Käufer) oder den Zahlungsempfänger (Anbieter) aufgrund einer ausdrücklich ge- schlossenen Vereinbarung einen Vertrag verhandeln oder abschließen und im Auftrag und im Interesse einer dieser Parteien tätig werden muss. Damit wird entsprechend der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin nun in der PSD 2 ausdrücklich geregelt, dass eine E-Commerce- Plattform, die die Handelsvertreter- ausnahme beanspruchen möchte, eindeutig dem Lager einer der betei- ligten Parteien zuzuordnen sein muss. Neu ist ferner, dass dies aufgrund einer Vereinbarung geschehen muss. Ob für eine solche Vereinba- rung übliche AGB ausreichend sind, ist fraglich. Es bleibt abzuwarten, wie die BaFin dieses neue Tatbe- standsmerkmal auslegt.

Fazit

In Deutschland dürfte sich durch die Anpassung der Handelsvertreteraus- nahme relativ wenig ändern, da die BaFin diese auf E-Commerce-Platt- formen schon bisher sehr restriktiv angewendet hat. Ob im Einzelfall auch im Bereich der E-Commerce- Plattformen tatsächlich die Voraus- setzungen der Handelsvertreteraus- nahme erfüllt sind, bedarf dennoch einer sorgfältigen Prüfung und einer guten Begründung. Sofern sich ein Geschäftsmodell tatsächlich von der üblichen E-Commerce-Plattform, die Waren oder Gebrauchsgegen- stände vermittelt, abhebt, bleibt die Anwendung der Handelsvertreteraus- nahme eine Option, insbesondere wenn der Plattformbetreiber tatsäch- lich einen engen Kontakt mit der von ihm vertretenen Partei pflegt und auf die Preisgestaltung Einfluss nimmt.

Darüber hinaus bleibt es für Betrei- ber von E-Commerce-Plattformen schwierig, denn es stehen keine weiteren gesetzlichen Ausnahme- bestimmungen zur Verfügung. Hin- zu kommt, dass das bisher gängige Factoring-Modell, bei dem sich der Plattformbetreiber die Forderungen des Verkäufers abtreten ließ, von der BaFin zunehmend als problema- tisch angesehen wird. Sofern eine E-Commerce-Plattform weiterhin die Zahlungsabwicklung  durchführen möchte, bleibt das sog. Strecken- geschäft oder die Kooperation mit einer Bank oder einem Zahlungs- institut.