Im April 2016 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auf ihrer Internetseite Hinweise zu Geschäftsmodellen von FinTechs (FinTech Hinweise) veröffentlicht. Darin stellt die BaFin in einem kurzen Überblick sechs verschiedene FinTechGeschäftsmodelle dar und gibt aufsichtsrechtliche Hinweise.

Allgemeine Hinweise

Die FinTech Hinweise sollen allein der allgemeinen Information für Interessierte dienen. Die jeweiligen Informationen zu den einzelnen Geschäftsmodellen sind dabei im Wesentlichen gleich strukturiert. Neben einer kurzen Darstellung des Geschäftsmodells und der Prüfung einer etwaigen Erlaubnispflicht werden spezielle, den Geschäftsmodellen zugrundeliegende, Fragen beantwortet (Q&As), praktische Hinweise gegeben und auf relevante Merkblätter, Rundschreiben und BaFin-Fachartikel verlinkt.

Die FinTech Hinweise geben lediglich einen Überblick über die aufsichtsrechtliche Einschätzung der BaFin. Ob eine Erlaubnispflicht für das Geschäftsmodell eines FinTechs vorliegt, beantworten die FinTech Hinweise nicht abschließend. Die BaFin verfolgt den Ansatz, dass jedes Geschäftsmodell für sich betrachtet und geprüft werden muss, da selbst minimale Konzeptionsänderungen des Geschäftsmodells darüber entscheiden können, ob eine Erlaubnispflicht vorliegt. 

FinTech-Geschäftsmodelle und aufsichtsrechtliche Einordnung

Im Folgenden werden die verschiedenen Informationen zu den FinTech-Geschäftsmodellen und deren aufsichtsrechtliche Einordnung durch die BaFin kurz dargestellt.

Crowdfunding

Crowdfunding ist eine Finanzierungsform, die über Internetplattformen erfolgt. Es gibt verschiedene Crowdfunding-Modelle, wobei sich aufsichtsrechtliche Themen vor allem bei dem Crowdinvesting und dem Crowdlending stellen. 

Crowdinvesting

Beim Crowdinvesting bieten Anbieter den Anlegern ihre Ideen auf Internetplattformen zur Investition an. Der Anleger (Geldgeber) erhält dann entweder eine Beteiligung an zukünftigen Gewinnen des finanzierten Projekts oder Anteile oder Schuldinstrumente, sofern das Investment mit Wertpapieranlagen verbunden ist. Erlaubnispflichtig können – je nach Ausgestaltung des Geschäftsmodells – sowohl die Plattform als auch das kapitalsuchende Unternehmen (Geldnehmer) sein. Für den Betrieb einer CrowdinvestingPlattform kommen folgende Erlaubnispflichten in Betracht: Erstens eine Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 Kreditwesengesetz (KWG), z.B. wenn der Betreiber einer Crowdinvesting-Plattform das Einlagengeschäft, die Anlagevermittlung und/oder die Abschlussvermittlung, das Emissionsgeschäft oder ein multilaterales Handelssystem betreibt. Die Crowdinvesting-Plattform kann zweitens nach § 8 Abs. 1 Satz 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) erlaubnispflichtig sein. Hier kommt vor allem das Betreiben des Finanztransfergeschäfts in Betracht. Schließlich kommt für den Betreiber einer Crowdinvesting-Plattform eine Erlaubnispflicht nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) oder weiteren Pflichten, bspw. aufgrund des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) in Frage.

Der Geldnehmer erfüllt in der Regel nicht den Tatbestand des Einlagengeschäfts. Die BaFin bewertet das Geschäftsmodell insbesondere dann nicht als erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft, wenn entweder der Geldgeber nicht das Versprechen erhält, dass ihm der Betrag zurück gezahlt wird oder wenn das Geschäftsmodell keinen unbedingten Rückzahlungsanspruch vorsieht (z.B. durch qualifizierte Nachrangdarlehen, Genussrechte mit Gewinn und Verlustbeteiligung). Der Anbieter von Beteiligungen unterliegt jedoch eventuell einer Prospektpflicht nach dem Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) oder dem Wertpapierprospektgesetz (WpPG).

Der Kapitalgeber kann wegen des Betreibens des Kreditgeschäfts nach § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG erlaubnispflichtig sein. Zudem kann er das erlaubnispflichtige Factoring nach§ 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 9 KWG betreiben.

Crowdlending

Beim Crowdlending wird ein Darlehen über eine Internetplattform zwischen einem Kunden (Darlehensnehmer) und einem Kreditinstitut mit Banklizenz (Darlehensgeber) vermittelt. Auch beim Crowdlending hängt es von der Ausgestaltung im Einzelfall ab, welche aufsichtsrechtlichen Vorschriften zu beachten sind. Für den Betrieb einer Crowdlending-Plattform können dieselben Erlaubnispflichten – mit Ausnahme der KAGB Erlaubnispflicht – wie für den Betrieb einer Crowdinvesting-Plattform zu beachten sein. Für die reine Vermittlung von Krediten ist grundsätzlich keine Erlaubnis nach dem KWG erforderlich, jedoch ggf. eine gewerberechtliche Erlaubnis nach § 34c oder § 34f GewO. Beim Crowdlending gelten für den Geldnehmer sowie den Kapitalgeber die gleichen Ausführungen wie beim Crowdinvesting.

Vermögensanlagen-Informationsblatt und europäische Gesetzesentwicklungen zu Crowdfunding 

Anbietern, die Vermögensanlagen im Inland öffentlich anbieten wollen, obliegt eine Pflicht zur Erstellung eines Vermögensanlagen-Informationsblattes nach § 13 Abs. 1 VermAnlG. Bieten Unternehmen wie z.B. Crowdfunding-Plattformen Vermögensanlagen öffentlich an, haben diese zusätzlich ein Vermögensanlageprospekt zu erstellen. Allerdings besteht insbesondere für Crowdfunding-Plattformen auf der Grundlage von § 2a VermAnlG eine Ausnahme von der Veröffentlichungspflicht eines Verkaufsprospekts, wenn die Vermögensanlage ausschließlich über eine Internet-Dienstleistungsplattform vermittelt wird und der Verkaufspreis der Vermögensanlagen desselben Emittenten, die von einem Anbieter angeboten werden, nicht 2,5 Mio. Euro übersteigen. 

Vorerst ist von der EU-Kommission kein einheitlicher europäischer Rechtsrahmen in Bezug auf Crowdfunding zu erwarten, wobei eine spätere Vereinheitlichung der Rechtsvorschriften nicht ausgeschlossen wird.1 Damit kann die BaFin zunächst ihre nationalen Crowdfunding-Regulierungsansätze weiter verfolgen.

Weitere Geschäftsmodelle

Virtual Currency (VC)

VC sind neuartige Zahlungsmittel wie z.B. Bitcoins (Blockchain) oder XRP (Ripple). In Bezug auf VC sieht die BaFin keine erlaubnispflichtige Tätigkeit bei:

  • der bloßen Nutzung von VC als Ersatz für Bar- oder Buchgeld zur Teilnahme am Wirtschaftskreislauf im Austauschgeschäft,
  • der Schöpfung neuer Werteinheiten an sich über ein vorbestimmtes mathematisches Verfahren innerhalb eines Computernetzwerks („Mining“), und
  • dem Verkauf selbst geschürfter oder erworbener VC oder deren Ankauf.

Sofern jedoch weitere Umstände hinzutreten und ein gewerblicher Umgang mit VC gegeben ist, kann nach Ansicht der BaFin eine Erlaubnispflicht nach dem KWG vorliegen (z.B. ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft, eine erlaubnispflichtige Anlageoder Abschlussvermittlung oder ein erlaubnispflichtiger Eigenhandel). Diese Ansicht in Bezug auf die Erlaubnispflicht speziell von Bitcoins vertritt die BaFin schon ausdrücklich seit Dezember 2013.2

Robo-Advice

Betreiber von Plattformen zur automatisierten Anlageberatung geben ihren Kunden zumeist basierend auf einem eigens erstellten Algorithmus eine einmalige Anlageempfehlung. Nach Ansicht der BaFin setzt die Erbringung von dem sog. Robo-Advice in der Regel eine Erlaubnispflicht nach § 32 KWG voraus (z.B. durch die Erbringung einer erlaubnispflichtigen Anlageberatung und Anlage- oder Abschlussvermittlung). Dennoch kann hier nach Ansicht der BaFin keine pauschale Zuordnung zu einer erlaubnispflichtigen Tätigkeit vorgenommen werden. Es kommt bei der aufsichtsrechtlichen Bewertung bei Robo-Advice-Geschäftsmodellen insbesondere auf die bestimmte Ausgestaltung der Plattform an und welche Vereinbarungen mit den Nutzern getroffen werden.

Auf europäischer Ebene scheint eine einheitliche Regulierung der automatisierten Finanzberatung möglich. Der gemeinsame Ausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden hat dazu am 4. Dezember 2015 ein Diskussionspapier veröffentlicht.

Automatisierte Finanzportfolioberatung

Insbesondere die Erbringung der automatisierten Finanzportfolioverwaltung bedarf nach § 32 Abs. 1 KWG i.V.m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG einer Erlaubnis der BaFin. Im Unterschied zu Robo-Advice erhält der Kunde bei der automatisierten Finanzportfolioberatung nicht nur eine einmalige Anlageempfehlung, sondern es bedarf auch eines Vermögensverwalters, der fortlaufend das Anlageportfolio im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens verwaltet.

Signal Following oder Social Trading

Betreiber von Plattformen zur Signalgebung bieten den sog. Signalgebern oder Tradern die Möglichkeit ihre Wertpapier-Portfolien öffentlich einsehbar zu führen. Diese sog. Referenzportfolien können durch die Kunden der Plattformen beobachtet und mit ihren eigenen Portfolien verknüpft werden. Die BaFin bewertet das Signal Following oder Social Trading in aller Regel als erlaubnispflichtig nach § 32 KWG, da Finanzdienstleistungen wie Finanzportfolioverwaltung, Anlage- oder Abschlussvermittlung erbracht werden.

Alternative Bezahlverfahren

Als alternative Bezahlverfahren werden Systeme bezeichnet, die auf innovativen Technologien aufbauen. Bei diesen Technologien wird der Zahlungsvorgang nicht über ein klassisches Zahlungsinstrument wie z.B. einer Kreditkarte durchgeführt. Anbieter solcher Geschäftsmodelle erbringen in der Regel Zahlungsdienste nach dem ZAG und sind insofern erlaubnispflichtig.

Die EU hat mit der zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (PSD II) auf die vielfältigen Entwicklungen im Bereich innovativer Zahlungsprodukte (v.a. Mobile und Online Payments) in den letzten Jahren reagiert und u.a. Zahlungsauslöse- und Kontoinformationsdienstleister in den Anwendungsbereich der Richtlinie aufgenommen. Eine einheitliche europäische Regulierung von alternativen Bezahlverfahren ist damit vorgezeichnet (u.a. auch durch die EBA Leitlinien zur Sicherheit von Internetzahlungen). Weitere Ausführungen zur PSD II finden sich im Freshfields Briefing „PSD II“ vom Oktober 2015.

Ausblick

Knapp ein halbes Jahr nach Einrichtung der internen BaFin-Projektgruppe zum Thema FinTechs zeichnet sich nun mit Veröffentlichung der FinTech Hinweise im April 2016 auch nach außen eine neue Entwicklung ab: FinTech Unternehmen geraten weiter in den Fokus der Aufsicht. Die BaFin beobachtet die Neuerungen in der FinTech-Branche sehr genau und forciert dabei eine enge Zusammenarbeit mit Experten und Marktteilnehmern. Dabei wählt die BaFin jedoch einen weniger interaktiven und auf ein Ausprobieren gerichteten Ansatz als z.B. die britische Financial Conduct Authority (FCA) mit ihrem „Regulatory Sandbox“-Modell. Dies zeigt sich beispielsweise darin, dass die BaFin für eine erste Kontaktaufnahme von Interessierten aus der FinTech-Branche zwar ein Kontaktformular auf ihrer Internetseite bereitstellt, jedoch in diesem Rahmen nur konkrete Fragen zu aufsichtsrechtliche Anforderungen im Zusammenhang mit einem bestimmten FinTechGeschäftsmodell zulässt.

Zukünftig könnte sich die Praxis der BaFin in Bezug auf die aufsichtsrechtliche Bewertung von FinTechs auch durch weitere EU-Rechtsakte und -Leitlinien verändern.