OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. November 2015, VI-Kart 6/14

Ende 2008 hatte EDEKA rund 2.300 Plus-Filialen von Tengelmann übernommen, um sie in ihr aus ca. 2.000 Filialen bestehendes Discount-Netz Netto zu integrieren. Nach dieser Übernahme verglich EDEKA die Bezugskonditionen der beiden bislang konkurrierenden Discounter und forderte von vielen Lieferanten eine Neufestsetzung. Dieses Vorgehen untersuchte das Bundeskartellamt exemplarisch an den Konditionen, die EDEKA mit den vier Sektkellereien Rotkäppchen-Mumm, Henkell, Freixenet und Schloss Wachenheim Ende März 2009 vereinbart hatte. Das Amt erklärte diese „Hochzeitsrabatte“ für verboten. Das OLG Düsseldorf entschied anders: die Voraussetzungen des sogenannten „Anzapfverbots“ hätten nicht vorgelegen. Dieses Verbot besagt: Ein nachfragendes Unternehmen darf seine Marktstellung nicht dazu ausnutzen, von ihm abhängige Unternehmen dazu aufzufordern, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren (§ 19 Abs. 2 Nr. 5, § 20 GWB). Im Ergebnis ließ das Gericht viele Fragen offen und nahm an, dass das Verhalten von EDEKA wegen der ebenfalls erheblichen Marktstellung der vier Sekthersteller gerechtfertigt sei. Das Bundeskartellamt hat Rechtsmittel zum BGH eingelegt.

Anpassung von Zahlungszielen

EDEKA hatte von mehreren Lieferanten verlangt, das bisher für Netto vereinbarte Zahlungsziel rückwirkend zum 1. Januar 2009 auf das für die Plus-Filialen vereinbarte Ziel zu verlängern. Das Gericht stellte fest, dass EDEKA keine einseitige Festlegung getroffen habe, sondern die Verlängerung explizit von der Zustimmung der Hersteller abhängig gemacht habe und nach deren Widerspruch in Verhandlungen mit ihnen eingetreten sei. In einem Fall habe sich EDEKA mit seiner ursprünglichen Forderung auch nur teilweise durchsetzen können.

Bestwertabgleich

EDEKA hatte gegenüber drei von vier Lieferanten günstigere Bezugskonditionen der Plus-Märkte für die gesamte EDEKAGruppe reklamiert. Die Preise für die Zukunft seien entsprechend zu senken, für die Vergangenheit ein Ausgleich zu zahlen. Das Bundeskartellamt war davon ausgegangen, dass EDEKA den Lieferanten die Herleitung und Berechnung dieses Bestwertabgleichs nicht erläutert hatte. Die Beweisaufnahme vor Gericht hatte jedoch ergeben, dass Methodik und Berechnung des Abgleichs den Lieferanten durchaus nachvollziehbar waren.

Synergiebonus

EDEKA hatte einen dauerhaften Bonus für potenzielle Kosteneinsparungen der Lieferanten verlangt. Nach Auffassung des Bundeskartellamts stand diesem Synergiebonus offensichtlich keine Gegenleistung gegenüber. Das Gericht sah dies anders. Synergievorteile seien zumindest nicht offensichtlich undenkbar. So könnten die Sekthersteller in Zukunft möglicherweise durch den Absatz größerer Mengen Kosten einsparen oder wegen einer Stilllegung von Warenlagern Logistikosten senken.

Partnerschaftsvergütung für Renovierung und Modernisierung

Die Plus-Filialen sollten als Folge ihrer Integration in das Netto-Netz renoviert und modernisiert werden. Dafür verlangte EDEKA eine Partnerschaftsvergütung. Nach Ansicht des Bundeskartellamts stand auch dieser Vergütung offensichtlich keine Gegenleistung gegenüber. Das Gericht hingegen meinte, dass eine verbesserte Warenpräsentation in einem renovierten und modernisierten Umfeld eine Gegenleistung sein könne, die Absatzchancen erhöhe.

Sortimentserweiterungsbonus

Einen Bonus hatte EDEKA für zusätzliche Listungen von Produkten in den neuen Filialen jeweils im Jahr 2009 und 2010 verlangt. Nach Ansicht des Amtes waren die Darstellung und die Begründung dieses Bonus für die Lieferanten nicht nachvollziehbar. Demgegenüber urteilte das Gericht: die Umstellung des Plus-Sortiments auf das Netto-Sortiment schaffe die Möglichkeit der Angebotserweiterung; wer bereits mit seinen Artikeln bei Netto gelistet sei, der sei künftig auch in den ehemaligen Plus-Filialen vertreten und könne so seinen Umsatz steigern; auch könnten neue Artikel gelistet werden. Die Berechnungsmethode für den jeweils geforderten Betrag hatte EDEKA zwar nicht mitgeteilt. Das sei aber bei Verhandlungen im Handel auch nicht üblich. Entsprechend den Gepflogenheiten seien die Sekthersteller auch sogleich in Verhandlungen eingetreten und hätten zusätzliche Listungen gefordert. Zudem hätte das Amt darlegen müssen, dass ein nicht marktmächtiger Händler die Berechnungsmethode näher erläutert hätte.

Rückwirkung der Konditionenänderung

Sämtliche Sonderkonditionen sollten rückwirkend ab dem 1. Januar 2009 gelten bzw. für den Gesamtjahresumsatz 2009. Das Bundeskartellamt hielt dies für rechtswidrig, weil Wettbewerber von EDEKA während der Laufzeit der Jahresvereinbarungen diese nicht ändern konnten. Es konnte sich auf den BGH berufen. Nach ihm ist das Anzapfverbot verletzt, wenn ein nachfragestarkes Unternehmen, ohne hierfür einen zivilrechtlichen Anspruch zu haben, seine Lieferanten dazu bewegt, für abgeschlossene Sachverhalte ihnen ungünstigere Konditionen zu vereinbaren, während seine Wettbewerber diese Möglichkeit, in laufende Verträge mit Rückwirkung einzugreifen, nicht haben. Nach Ansicht des OLG Düsseldorf hatte EDEKA aber nicht in laufende Verträge rückwirkend eingegriffen. Als EDEKA das Verhandlungsergebnis der Jahresgespräche 2009 den Sektherstellern bestätigte, hatte es sich mit Blick auf die bevorstehende Integration der Plus-Filialen ein Nachverhandeln der Konditionen ausdrücklich vorbehalten. Die Sekthersteller widersprachen diesem Vorbehalt nicht, sodass er wirksam vereinbart wurde. Die Plus-Filialen wurden zum 1. Januar 2009 übernommen, die Sonderverhandlungen im April 2009 abgeschlossen. Der Vorbehalt selbst und das anschließende Nachverhandeln seien kartellrechtlich unbedenklich, weil EDEKA ein berechtigtes Interesse habe, das überwiegende Geschäftsjahr 2009 mit Konditionen abzuwickeln, die dem fusionsbedingten erheblichen Zuwachs des Filialnetzes Rechnung trugen.

Sachliche Rechtfertigung 

Zur Ermittlung, ob EDEKA seine Forderungen ohne sachlich gerechtfertigten Grund erhoben hatte, stellte das Gericht die Interessen der Parteien gegenüber und wog sie unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsfreiheit gegeneinander ab. Anders als vom Bundeskartellamt gemeint, fällt nach Ansicht des Gerichts bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen aber nicht entscheidend ins Gewicht, dass den Forderungen keine konkrete Gegenleistung von EDEKA gegenüberstand. Die Beweisaufnahme hatte ergeben, dass es für die Sekthersteller im Ergebnis nicht darauf ankam, ob jede einzelne Forderung von EDEKA der Sache nach gerechtfertigt war. Für sie war vielmehr das Paket aller Konditionen im Verhältnis zur insgesamt von EDEKA geschuldeten Gegenleistung maßgebend.

Entscheidend für die sachliche Rechtfertigung war vielmehr, dass die von EDEKA aufgestellten Forderungen nicht auf dem Ausnutzen von Marktmacht beruhten. Unstreitig war EDEKA als Vertriebskanal für die Sekthersteller unverzichtbar. Die im Verhältnis zu den Sektlieferanten bestehende konkrete Marktstärke von EDEKA werde allerdings durch Gegenmacht der Sektlieferanten beschränkt. Denn die Lieferanten seien aufgrund ihrer eigenen Marktstärke in der Lage, den geforderten Anpassungen selbst oder auch durch Aushandeln von Gegenforderungen erfolgreich entgegenzutreten.

Das Bundeskartellamt wollte das Verfahren gegen EDEKA als Musterverfahren für den gesamten Lebensmittelhandel führen und hatte sich vom OLG Düsseldorf grundsätzliche Aussagen erhofft. Das Gericht wollte jedoch keine über den konkreten Fall hinausgehenden Aussagen machen; es komme bei der Interessenabwägung allein auf das konkrete Verhältnis zwischen EDEKA und den Sektlieferanten an. Umgekehrt, so das Gericht, lasse seine Entscheidung nicht darauf schließen, das Anzapfverbot finde im Verhältnis zwischen dem Lebensmitteleinzelhandel und seinen Lieferanten generell keine Anwendung.

Hat das Bundeskartellamt eine für sein Musterverfahren ungeeignete Lieferantengruppe gewählt? Den Markt kannte es jedenfalls gut, insbesondere aus dem Verfahren zur Freigabe der Plus-Übernahme und der zeitgleich durchgeführten Sektoruntersuchung. Von Bedeutung ist die Entscheidung für den derzeitigen Erwerb von 100 Kaisers-Filialen durch EDEKA. Sollte die Übernahme im Wege der Ministererlaubnis möglich werden, erleichtert sie EDEKA das Fordern von Hochzeitsrabatten.