Das Bundeskabinett hat am 1. Juni 2016 einen Gesetzentwurf zur Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung beschlossen. Die Neuregelung der Arbeitnehmerüberlassung ist das letzte im Koalitionsvertrag vorgesehene arbeitsrechtliche Großprojekt von SPD und CDU/CSU. Fast zwei Jahre hat es gedauert, bis das Bundesministerium für Arbeit und Soziales am 16. ­November 2015 einen ersten Referentenentwurf präsentieren konnte (siehe hierzu Legal Update „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes“ vom 24. November 2015). Dieser Referentenentwurf wurde nach monatelangem Streit in der großen Koalition zunächst mehrfach angepasst und geändert, bevor die Bundesministerin für Arbeit und Soziales, Andrea Nahles, am 10. ­Mai 2016 nach einem Spitzentreffen der Koalition eine Einigung vermelden konnte. Am 1. Juni 2016 wurde der Gesetzentwurf schließlich im Bundeskabinett beraten und beschlossen. Die zentralen Punkte, die laut dem Gesetzentwurf bereits am 1. Januar 2017 in Kraft treten sollen, können wie folgt zusammengefasst werden: Höchstverleihdauer von 18 Monaten Wie schon im Referentenentwurf vom 16. November 2015 vorgesehen, wird die zulässige Überlassungsdauer desselben Leiharbeitnehmers an denselben Entleiher auf 18 Monate beschränkt. Aufgrund dieser personenbezogenen und gerade nicht arbeitsplatzbezogenen Betrachtung kann dieselbe Stelle dauerhaft durch verschiedene Leiharbeitnehmer – jeweils unter Ausschöpfung der 18-monatigen Höchstüberlassungsdauer – besetzt werden. Einsatzzeiten desselben Leiharbeitnehmers, die  nicht wenigstens drei Monate zurückliegen, werden angerechnet; im Referentenentwurf vom 16. November 2015 betrug diese Karenzzeit noch sechs Monate. Eine Anrechnung von Zeiten vor dem 1. Januar 2017 erfolgt nicht. Für tarifgebundene Unternehmen ist eine Abweichung in Tarifverträgen der Einsatzbranche oder in Betriebsoder Dienstvereinbarungen aufgrund solcher Tarifverträge möglich. Gegenüber dem Referentenentwurf vom 16. ­November 2015 hat sich nunmehr geändert, dass auch nicht tarifgebundene Unternehmen, die in den Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags fallen, durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen von der 18monatigen Höchstüberlassungsdauer abweichen können. Für nicht tarifgebundene Unternehmen gilt dabei aber grundsätzlich eine Obergrenze von 24 ­­Monaten. Die Begrenzung auf 24 ­Monate findet nur dann keine Anwendung, wenn der Tarifvertrag selbst eine Höchstüberlassungsdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festlegt. Die Überschreitung der jeweils zulässigen Überlassungsdauer stellt eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit dar und führt zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher, wenn der Leiharbeitnehmer nicht widerspricht. Unterfällt der Betrieb des Entleihers den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf die Regelungen des für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrags abzustellen. Bei der Feststellung der Reprä­ sentativität ist vorrangig abzustellen auf die Zahl der tarifgebundenen Unternehmen und die Zahl der tarifgebundenen Arbeitnehmer. Finden mehrere Tarifverträge Anwendung sollten Entleiher äußerst sorgfältig prüfen, welcher der Tarifverträge der repräsentative Tarifvertrag ist. Wendet der Entleiher nämlich nicht den reprä­ sentativen Tarifvertrag an, wird ebenfalls aufgrund der Überschreitung der zulässigen Überlassungsdauer ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert. Equal Pay Grundsätzlich haben Leiharbeitnehmer auch derzeit einen Anspruch auf das gleiche Gehalt wie Stammarbeitnehmer in vergleichbaren Positionen. Abweichungen in oder aufgrund von Tarifverträgen sollen zwar möglich bleiben, jedoch nunmehr – wie schon im Referentenentwurf vom 16. November 2015 vorgesehen – lediglich für die ersten neun Monate des Einsatzes beim Entleiher. Eine stufenweise Heranführung an eine Gleichstellung hinsichtlich des Arbeitsentgelts ist in bestimmten Fällen durch sog. (Branchen-) Zuschlagstarifverträge möglich; diese muss dann innerhalb von 15 Monaten erfolgen. Die stufenweise Heranführung an dieses Arbeitsentgelt muss dabei spä­ testens nach einer Einarbeitungszeit von längstens sechs Wochen beginnen. Nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer können im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags bzw. eines solchen (Branchen-) Zuschlagstarifvertrags die Anwendung des Tarifvertrags bzw. des (Branchen-) Zuschlagstarifvertrags vereinbaren. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Im Gegensatz zur Regelung im Referentenentwurf vom 16. November 2015 erfolgt eine Anrechnung von Überlassungszeiten vor dem 1. Januar 2017 jedoch nun nicht mehr. Kein Streikbruch durch Leiharbeitnehmer In dem Referentenentwurf vom 16. November 2015 war noch ein umfassendes Verbot eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern in einem unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffenen Betrieb des Entleihers vorgesehen. Dieses Vorhaben wurde in dem Gesetzentwurf insoweit abgemildert, als nunmehr allein die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher untersagt ist. Von den Leiharbeitnehmern dürfen weder Tätigkeiten gefordert werden, die bisher von den Streikenden erledigt wurden, noch Tätigkeiten, die bisher von nichtstreikenden Arbeitnehmern erledigt wurden, welche nunmehr die Tätigkeiten der Streikenden übernehmen. Leiharbeitnehmer dürfen hingen weiterhin eingesetzt werden, wenn sie keine Aufgaben streikender Arbeitnehmer erledigen. Das Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher gilt auch für bereits vor Beginn des Streiks überlassene Leiharbeitnehmer. Nicht als Streikbrecher beschäftigte Leiharbeitnehmer haben aber die Wahl, ob sie sich entweder unter Berufung auf ihr Leistungsverweigerungsrecht an dem Streik beteiligen, oder trotz des Streiks ihre Tätigkeit in dem Betrieb erbringen. Verstöße gegen das Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher gelten als Ordnungswidrigkeit und können mit einem Bußgeld von bis zu Euro 500.000 geahndet werden. Informationsrecht des Betriebsrats Wie schon der Referentenentwurf vom 16. November 2015 schreibt auch der Gesetzentwurf einige Informationsrechte des Betriebsrats hinsichtlich des Einsatzes von Leiharbeitnehmern fest. Die allgemeinen Informationsund Unterrichtungsrechte des Betriebsrats werden um auf Leiharbeitnehmer zugeschnittene Regelungen ergänzt. Danach ist der Entleiher in Zukunft insbesondere verpflichtet, dem Betriebsrat über den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben der Leiharbeitnehmer zu unterrichten. Zu den dem Betriebsrat vorzulegenden Unterlagen gehören auch die der Beschäftigung der Leiharbeitnehmer zugrunde liegenden Verträge. Im Rahmen der Personalplanung ist der Betriebsrat über die geplante Beschäftigung von Leiharbeitnehmern zu unterrichten. Hierbei handelt es sich jedoch größtenteils um eine Festschreibung bestimmter konkreter Auswirkungen der bereits bestehenden allgemeinen Informationspflicht. Definition von Arbeitsverträgen, Abgrenzung zu Werkverträgen Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Fremdpersonaleinsatz aufgrund von Werkverträgen soll auch zukünftig im Wege einer Gesamtbetrachtung vorgenommen werden. Die maßgeblichen und laut Gesetzentwurf zukünftig gesetzlich festgeschriebenen Kriterien umfassen dabei viele der auch bisher von der Rechtsprechung angewendeten Merkmale. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Wie schon im Referentenentwurf vom 16. November 2015 vorgesehen, wird die vorsorglich beantragte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis im Grenzbereich zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag/Dienstvertrag zukünftig nicht mehr helfen, den Folgen einer illegalen Überlassung zu entgehen. Zukünftig stellt auch dieser Fall eine bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit dar und führt – vorbehaltlich eines Widerspruchs des Leiharbeitnehmers – zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Werkbesteller/Dienstberechtigten bzw. Entleiher, es sei denn, die Überlassung wird bei vorhandener Arbeitnehmer­ überlassungserlaubnis eindeutig als solche kenntlich gemacht und bezeichnet. Der Abschluss von Werkverträgen/Dienstverträgen wird damit für Unternehmen deutlich riskanter als bisher. Unternehmen sollten ihre Werk- und Dienstverträge daher jetzt umfassend und sorgfältig prüfen. Schwellenwerte Wie bereits im Referentenentwurf vom 16. November 2015 vorgesehen, sind Leiharbeitnehmer auch nach dem Gesetzentwurf bei nahezu sämtlichen Schwellenwerten der Arbeitnehmermitbestimmung zu berücksichtigen. Dies betrifft zunächst sämtliche Schwellenwerte der betrieblichen Mitbestimmung im Betrieb, d. h. insbesondere die Schwellenwerte des Betriebsverfassungsgesetz, aber auch des Europäischen-Betriebsrätegesetz und der jeweiligen Wahlordnungen. Ausgenommen ist lediglich § 112a BetrVG (Sozialplanpflicht), dessen Anwendbarkeit weiterhin ohne die Einbeziehung von Leiharbeitnehmern ermittelt wird. Die Regelung knüpft an die neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei den Schwellenwerten der betrieblichen Mitbestimmung an und überrascht daher nicht. Darüber hinaus sieht der Gesetzentwurf aber auch eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung vor, wenn die Gesamtdauer der Arbeitnehmerüberlassung sechs Monate übersteigt. Unter dieser Voraussetzung sind Leiharbeitnehmer danach in Zukunft auch bei den Schwellenwerten von Mitbestimmungsgesetzen und der aufgrund der jeweiligen Gesetze ergangenen Wahlordnungen zu berücksichtigen. Das Bundesarbeitsgericht hatte die Frage, ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen sind, bisher nicht allgemein, sondern nur bezogen auf den jeweiligen Schwellenwert beantwortet. Der Gesetzentwurf lässt insoweit aber wohl keinen Raum für eine auf den jeweiligen Schwellenwert bezogene Prüfung. Ausblick Der Gesetzesentwurf wird nun vom Bundeskabinett an Bundestag und Bundesrat weitergeleitet, die hierüber abschließend beschließen müssen. Auch wenn sich im Rahmen dieses Gesetzgebungsprozesses noch geringfügige Änderungen ergeben sollten, sollten Arbeitgeber, die Leiharbeitnehmer beschäftigen, rechtzeitig ihre derzeitige Beschäftigungspraxis auf eventuellen Anpassungsbedarf im Licht der dargestellten Änderungen überprüfen.