从2016年9月3日全国人大常委会修改三资企业法和商务部公布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”)起算,经历了34天的等待,商务部于10月8日正式颁布并实施《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(“《暂行办法》”)。同日,国家发展改革委和商务部发布2016年第22号公告(“22号公告”),明确凡不涉及2015年版《外商投资产业指导目录》中禁止类、限制类和鼓励类中有股权、高管要求的规定等准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更一律由审批改为备案(即传说中的“负面清单”)。再加上国庆假期前的9月30日,国家工商总局发布了《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》。至此,国内外广泛关注的中国外商投资“备案制+负面清单”监管体系正式落地。

纵观正式颁布的《暂行办法》,正如我们在9月7日撰写的《别了,外商投资逐案审批时代》一文所预测的那样,外商投资备案管理的适用范围、备案方式、备案流程、要求和时限等主要方面并未与《征求意见稿》发生太多实质性变化,反倒是“万众瞩目”的负面清单,国务院未像自贸区的既往实践那样出台全新的外商投资准入特别管理措施(负面清单),而是援引2015版《外商投资产业指导目录》相关产业类别替代负面清单,可谓是出乎了绝大多数人的预料。那么,《暂行办法》到底做出了哪些改变,外商投资备案究竟涉及哪些门道,负面清单又是何等模样,且听我们一一道来。

一、《暂行办法》VS《征求意见稿》

对比《征求意见稿》,正式颁布的《暂行办法》主要在备案管理的适用范围、监督管理、相关法律责任方面做了少量修改,在备案要求和流程上则与《征求意见稿》改动幅度不大,要点总结如下:

备案机构:

  • 明确国务院商务主管部门负责统筹全国范围内备案管理工作,而非备案机构;
  • 备案机构为各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门,以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构,由它们来负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。

适用范围:

  • 明确《暂行办法》适用的“外商投资企业”不包括股权投资企业;
  • 对于适用备案的外商投资企业基本信息变更事项,将“项目性质”一项改成“是否属于国家规定的进口设备减免税范围”;
  • 同时,从适用备案的变更事项清单中删除了“股权质押”,这究竟意味着外商投资企业股权质押变更事项仍需要根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》进行报批,还是暗示不涉及负面清单管理的外商投资企业股权质押事项商务部门不再监管,仍有待在后续商务部部门规章清理及实践中予以澄清;
  • 明确排除了外资并购纳入备案管理,这也与我们之前预计的一样,即外资并购仍适用目前的特殊监管制度。具体而言,对于外国投资者并购境内非外商投资企业,适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》,其中涉及上市公司的,适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》;但外国投资者并购境内非外商投资企业完成后,外商投资企业发生的变更事项,如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,也将适用备案管理。

备案程序:

  • 合并、分立、减资等事项依照相关法律法规规定应当公告的,应当在办理变更备案时说明依法办理公告手续情况;
  • 对于外商投资的上市公司及在全国中小企业股份转让系统挂牌的公司,可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时,就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续。

:明确外商投资企业设立及变更备案工作均通过综合管理系统在线完成。

备案特殊时点:

  • 如变更事项涉及企业最高权力机构作出决议的,以企业最高权力机构作出变更决议的时间为变更事项发生时间;
  • 进一步明确如备案申请信息形式上不完整、不准确,或需要其对经营范围作出进一步说明,需补充材料的,备案机构应一次性告知企业在15个工作日内在线补充提交;
  • 如外商投资企业或其投资者未能在15个工作日内补齐相关信息,备案机构将在线告知外商投资企业或其投资者未完成备案;
  • 外商投资企业或其投资者可就同一设立或变更事项另行提出备案申请,已实施该设立或变更事项的,应于5个工作日内另行提出。

备案材料:明确如文件原件为外文的,应同时上传提交中文翻译件,并确保中文翻译件内容与外文原件内容保持一致。

监督管理:明确监督检查的内容增加“是否伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》”,同时,在监督检查中掌握的信息记入外商投资诚信档案系统。对于未按规定备案、备案不实、伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》、对监督检查不予配合或拒不履行备案机构作出的行政处罚决定的,商务主管部门将相关信息通过外商投资信息公示平台予以公示。

基于《暂行办法》,外商投资企业设立及变更备案流程可概括如下图:

外商投资企业设立备案流程

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外商投资企业变更备案流程

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二、外商投资备案的那些门道

备案相关事项

内容

备案范围

不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更。

备案机构

国务院商务主管部门负责统筹全国范围内备案管理工作(非备案机构)

各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门,以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构。(省级、副省级)

备案方式

备案机构通过外商投资综合管理信息系统(以下简称综合管理系统)开展备案工作。

备案时点

设立:企业名称预核准后;营业执照签发前,或签发后30日内

变更:变更事项发生后30日内

*若在营业执照签发前已提交备案信息,但实际情况发生变化的,应在营业执照签发后30日内就变化情况进行备案。

需备案的变更事项

  1. 企业基本信息变更;
  2. 股东基本信息变更;;
  3. 股权、合作权益变更(上市公司及新三板挂牌公司,可仅在外国投资者持股比例变化累计超过5%以及控股或相对控股地位发生变化时,就投资者基本信息或股份变更事项办理备案手续);
  4. 合并、分立、终止(须公告的应在办理变更备案时说明公告情况);
  5. 外资企业财产权益对外抵押转让;
  6. 中外合作企业外国合作者先行回收投资;
  7. 中外合作企业委托经营管理。

备案材料

  1. 企业名称预核准材料/营业执照;
  2. 设立/变更备案申请承诺书;
  3. 授权委托书及被委托人身份证明;
  4. 代签文件的授权委托书及被委托人身份证明(如适用);
  5. 投资者主体资格证明或自然人身份证明;
  6. 法定代表人身份证明;

备案时限

3个工作日内;材料需补正的,一次性在线告知企业在15个工作日内在线补充。

备案完成后,企业可凭名称预核准材料/营业执照复印件领取备案回执。

监督管理

抽查、根据举报检查、根据其他部门建议检查、依职权启动检查;

监督检查中掌握的企业或投资者诚信状况信息记入外商投资诚信档案系统,各部门共享该等信息。

法律责任

  1. 未按期备案,或备案时存在重大遗漏的,责令限期改正,逾期不改或情节严重的处3万元以下罚款;
  2. 隐瞒、提供误导性或虚假信息的,或伪造、变造、出租、出借、转让备案回执的,或未经审批在开展负面清单内经营活动的,责令限期改正并处3万元以下罚款;
  3. 逃避、拒绝监督检查的,责令改正,可处1万元以下罚款;
  4. 工作人员在备案和监督管理过程中滥用职权、索贿受贿的,基于行政处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。

其他事项

  1. 新法实施前已受理的设立及变更事项,未完成审批且属于备案范围的,终止审批,办理备案;
  2. 涉及反垄断的,按相关规定办理;
  3. 涉及国家安全审查的,按相关规定办理;备案机构认为备案事项可能涉及国家安全审查的,应及时告知投资者向商务部提出安全审查申请,并暂停办理备案手续;
  4. 投资性公司、创业投资企业视同外国投资者,适用新法;
  5. 港澳台投资者参照适用;
  6. 港澳服务提供者仅投资服贸协议开放的领域,其设立变更备案适用《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法(试行)》;
  7. 自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构依新法对区域内的外商投资企业及其投资者实施监督检查;
  8. 商务部旧���规章及文件与新法不一致的适用新法;
  9. 《自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)》废止。

三、你到底是啥样的负面清单

如前所述,国家发改委与商务部于《暂行办法》施行的同日联合发布22号公告,宣布外商投资准入特别管理措施(负面清单)范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。换言之,本次外商投资备案制改革,并未从国家层面制定统一单行的负面清单,而是简化处理、援引适用现行《外商投资产业指导目录》中的三大类特殊行业(“22号公告负面清单”)。

从具体内容而言,自贸区负面清单和22号公告负面清单均涉及外商投资产业指导目录禁止类、限制类和部分鼓励类产业,从大的立法趋势上看具有较高的重合性和趋同性。两者的具体细目很多,在此不再赘述,仅作概要式比较如下:

  • 对于禁止类产业,22号公告负面清单与自贸区负面清单在这部分基本是重合的,但有部分22号公告负面清单的禁止类项目在自贸区清单中未列明,如高尔夫球场、别墅建设,博彩业等;部分自贸区负面清单中的禁止类项目在22号公告负面清单中未列明,如中国境内两点之间的航空运输等。
  • 对于限制类产业,22号公告负面清单与自贸区负面清单也基本重合。但自贸区负面清单列明的限制要求更具体明确,22号公告负面清单的限制则较为笼统原则,尤其体现在金融业、交通运输、仓储和邮政业。例如,在金融业中,自贸区负面清单对银行业股东机构类型要求、银行业资质要求、外资银行受限条件、保险机构设立要求均比22号公告负面清单更具体而微。但与此同时,22号公告负面清单也包含一些自贸区负面清单未列明的项目,例如大型农产品批发市场建设、经营等。
  • 对于有股权或高管要求的鼓励类,22号公告负面清单与自贸区清单基本一致。

由此不难看出,虽然22号公告负面清单与自贸区负面清单大体上是趋同的,但彼此各有不重合不一致的项目或要求,因此很难简单评价22号公告负面清单较之自贸区负面清单而言是更为宽松抑或更严苛。此外,无论《暂行办法》还是22号公告均未提及2015年4月颁布的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(“《自贸区负面清单》”)是否废止,因此我们理解在未有进一步法律法规对此作出澄清以前,自贸区内仍应适用《自贸区负面清单》,自贸区外则适用22号公告负面清单。据此,对于那些仅在自贸区负面清单中列明,但不包含在22号公告负面清单中的产业,或者对于自贸区负面清单中限制要求更细更具体的项目,则很可能会出现在区外仅需备案,但在自贸区内则需审批,或在自贸区内受到的限制反而比在区外更严格的不合理情形。

至于本次改革国家为何未出台统一单独的负面清单,我们揣测主要原因有两方面:第一,仅仅一个月征求意见时间太过仓促,不足以调研、权衡、制订出现阶段适用于全国复杂情况的外商投资负面清单;第二,受到中国与与美国、欧盟等国家和地区双边投资协定进程的影响,随着该等双边投资协定谈判的完成以及达成的共识,制定出台更为精简、统一的外商投资准入负面清单的时机将更加成熟。与此同时,可以预见《外商投资产业指导目录》除了作为确定负面清单的依据之外,还将在政府核准的投资项目目录、发改委核准项目的权限划分、区域外商投资项目优惠政策指引等方面继续发挥积极作用。

告知性的外商投资备案管理制度落地了,出人意料的负面清单也浮出水面,与国际先进经验接轨的中国外商投资“准入前国民待遇+负面清单”监管模式终于进入实施的轨道。国家继续扩大开放和深化改革的道路还很长,需要清理和衔接的配套制度与法规还很广,面临的挑战和不确定性也很多,但路只要对了,就无惧遥远。

编者按:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)