LA SEC PROPOSE UN PROCESSUS DE RÉCUPÉRATION OBLIGATOIRE

Le mois dernier, la Securities and Exchange Commission des États-Unis (la « SEC ») a présenté un projet de règles (le « projet ») enjoignant aux bourses et associations de valeurs mobilières américaines d’exiger des sociétés qu’elles adoptent des politiques de récupération qui obligeraient les membres de la haute direction à rembourser une rémunération incitative accordée par erreur. Le projet reflète la mise en place de dispositions de laDodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act.

Cette modification aura des répercussions sur les émetteurs canadiens qui sont également inscrits à la cote d’une bourse américaine, notamment les déposants aux termes du régime d’information multinational (le « RIM »), en plus de s’ajouter aux dispositions relatives à la récupération qui sont actuellement applicables à ces émetteurs en vertu de la Sarbanes-Oxley Act of 2002 des États-Unis (la « SOX »). Contrairement à la SOX, le projet vise tous les dirigeants, actuels et anciens, et non seulement le chef de la direction et le chef des finances, sur une période rétrospective de 3 ans, plutôt que de 12 mois. En outre, le projet exige le déclenchement d’un processus de récupération seulement dans le cas où une société a préparé un retraitement comptable visant à corriger une erreur importante, plutôt qu’en raison de l’inconduite du chef de la direction ou du chef des finances comme c’est le cas en vertu de la SOX; c’est-à-dire que la récupération sera exigée sans égard à la responsabilité de tout dirigeant qui devait surveiller la préparation des états financiers erronés.

Aux termes du projet, le montant assujetti à une récupération correspond à l’excédent sur la somme qui aurait été accordée ou versée, ou dont les droits auraient été acquis aux termes des états financiers retraités. Par exemple, pourvu que chaque type de rémunération repose, en totalité ou en partie, sur le respect d’un objectif de rendement fondé sur une mesure financière, le projet prévoit la récupération des éléments suivants :

  • les attributions en vertu d’un plan incitatif non fondé sur des titres de capitaux propres;
  • les unités d’actions incessibles;
  • les unités d’actions liées au rendement;
  • les options d’achat d’actions;
  • le produit tiré de la vente d’actions acquises dans le cadre d’un plan incitatif.

Contrairement à la SOX, en vertu de laquelle la SEC exige le recouvrement des montants de récupération, le projet impose aux émetteurs l’obligation de créer une politique de récupération, et d’en divulguer publiquement les modalités, aux termes de laquelle ils cherchent à obtenir un recouvrement.

Le projet complétera les obligations d’information existantes pour les émetteurs canadiens intercotés qui doivent déposer des rapports annuels auprès de la SEC. Ainsi, ces émetteurs seront tenus de déposer publiquement leurs politiques de récupération en annexe de leurs rapports annuels. En plus de cette obligation de dépôt, le projet exigera des émetteurs canadiens intercotés qu’ils divulguent les détails relatifs à tout retraitement, si, à tout moment pendant leur dernier exercice clos, un des éléments suivants existe :

  • un retraitement menant au recouvrement de la rémunération incitative versée en trop aux termes de la politique de récupération de l’émetteur;
  • un solde impayé de rémunération incitative versée en trop résultant de l’application de la politique de récupération à un retraitement antérieur.

AUCUNE EXIGENCE DE RÉCUPÉRATION AU CANADA

Il n’existe pas d’exigence canadienne d’application générale imposant des mesures de récupération en vertu de la législation, des règles des commissions de valeurs mobilières ou des exigences de la TSX, et il n’y a pas de projet à cet effet. Cependant, les sociétés ouvertes canadiennes sont tenues de divulguer, s’il y a lieu, « les politiques et les décisions concernant l’ajustement ou la récupération des attributions, gains, paiements ou sommes à payer si l’objectif de performance ou la condition similaire sur lequel elles reposent est reformulé ou rajusté pour réduire les attributions, gains, paiements ou sommes à payer ».

Malgré l’absence d’une exigence de récupération s’appliquant de façon générale aux sociétés ouvertes canadiennes, nombre de groupes d’investisseurs canadiens d’influence, de fournisseurs de services aux actionnaires et d’investisseurs institutionnels ont publié des recommandations et des lignes directrices à cet égard. Les lignes directrices encouragent habituellement les sociétés canadiennes à envisager la mise en place de politiques de récupération à titre de pratique exemplaire. Bien que les sociétés canadiennes ne soient généralement pas tenues d’imposer un mécanisme de récupération, l’existence de telles dispositions est en croissance constante depuis plusieurs années.

Environ 87 % des sociétés incluses dans l’indice S&P/TSX 60, normalement des promoteurs de pratiques de gouvernance, ont indiqué dans leur plus récente circulaire d’information qu’elles ont instauré des politiques de récupération. En raison de la nature volontaire de cette mise en place, les émetteurs peuvent élaborer des politiques de récupération en fonction de leurs propres objectifs et de leur situation. Par contre, les émetteurs intercotés qui seront assujettis aux exigences du projet pourraient devoir revoir leurs politiques, entre autres pour supprimer l’exigence relative à la présence d’une inconduite pour l’application du processus de récupération, puisque le retraitement des états financiers sera le seul déclencheur de ce processus.

Pour de plus amples renseignements concernant l’état des politiques de récupération sur le marché canadien, consultez notre Bulletin Blakes de janvier 2014 intitulé Canadian Clawbacks: Increasing But Still Voluntary

PROCHAINES ÉTAPES

La période de consultation relative au projet se terminera le 30 août 2015. La SEC a proposé que les bourses américaines déposent le projet de règles visant la mise en place de la refonte du processus de récupération dans les 90 jours suivant la publication de la version définitive du projet. Les sociétés visées par ces règles, dont les émetteurs canadiens intercotés, seront tenues d’adopter des politiques de récupération conformes dans les 60 jours suivant la date à laquelle les règles de la bourse à laquelle elles sont inscrites entreront en vigueur.

Si le projet est adopté dans une forme essentiellement identique à sa forme actuelle, les émetteurs canadiens intercotés qui n’ont pas de politiques de récupération devront en mettre en place, alors que ceux qui en ont devront s’assurer qu’elles sont conformes, ce qui, dans certains cas indiqués ci-dessus, pourrait entraîner des modifications importantes aux politiques existantes. À cet égard, après examen, nous constatons que seulement 25 % des sociétés incluses dans l’indice S&P/TSX 60 ont des politiques de récupération conformes aux modalités du projet (c’est-à-dire qu’elles exigent qu’un processus de récupération soit enclenché au seul motif qu’un émetteur a retraité ses états financiers pour corriger une erreur importante).