实践中,许多用人单位都存在一个现象:员工长期不在岗,单位长期不处理,双方长期的“两不找”。此类员工,有的也许再也不会回到单位,这是最好的一种情形;有的可能会过一段时间后,又回到单位要求重新安排工作,有的不仅要求安排工作,还会要求支付不在岗期间的最低工资或者最低生活保障,补缴社保以及报销不在岗期间发生的治疗、生育费用等等。“两不找”员工有“用工”之名,无“用工”之实,但由于在员工离岗期间,用人单位并未依法及时行使管理权与其解除劳动关系,所以在形式层面上,双方仍存在劳动关系。

鉴于此类事件频发,北京市人力资源和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第十四条规定:劳动者长期未提供劳动,用人单位又未依法与其解除劳动关系,双方“长期两不找”,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系,也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系,另一方因不同意解除而申请仲裁,劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的,应当确认解除。依据此规定,用人单位可以不承担“两不找”期间“应尽”的义务。

但审判实践中,员工主张“两不找”期间的权益时,仲裁或者法院有时会以用人单位怠于行使管理权的过失,给单位施加压力,有可能会认为:单位这么长时间不行使解除权,是不是单位在行为上已经默许员工的缺勤行为了?

鉴于以上情况,我们总结以往处理此类案件的经验,提出如下两点建议,以规避用人单位在处理以上问题时的风险:

首先,要明确规章制度,尽量做到有章可循、有法可依。2008年以来,劳动新法频出,执行的力度超出想象,很多以往用工不规范已经形成习惯的用人单位措不及防,被劳动监察部门罚款,被员工申请仲裁败诉等等。就目前的法律规定及各项标准本身来看,对用人单位已是十分严格,违法的成本也日益增加,所以,充分利用现有法律规定成了用人单位降低用工风险的唯一出路,而且劳动法规已经赋予用人单位可以依法制定适用于本单位员工规章制度的权力。制定内容完善、程序合法以及可操作性强的规章制度是解决纠纷、避免争议和规避风险的最好方式。制定制度时,一定要尽量依据现有法律规定,囊括更多可能发生的行为,并将其按程度深浅、次数多少加以区别分类。如:单位可将对劳动者不告而别或长期不在岗行为的处理方式在规章制度或员工手册中加以明确。

其次,处理要及时、果断。制定再好的制度,如果没有合理的操作,在实际管理工作中将无法发挥有效作用。在上述情况中,若单位依据规章制度可将不告而别的行为加以定性,应对员工此种行为及时处理。操作方式如:单位应及时向员工发送《要求返回单位的通知》,要求员工在指定期限内返回并说明情况,期限届满,若员工仍未返回,单位还应及时发出《解除劳动关系的通知》,及时解除双方的劳动关系,避免劳动关系处于不确定的状态而引起的法律风险。