Reconnu dès 1910 par le Conseil d’Etat dans son célèbre arrêt Compagnie générale française des tramways, le pouvoir de modification unilatérale des contrats administratifs par les personnes publiques a été formellement consacré comme faisant partie « des règles applicables aux contrats administratifs » par l’arrêt du Conseil d’Etat du 2 février 1983, Union des transports publics.

Redoutable et redouté tant les cocontractants se sentent désarmés face à cette menace, ce pouvoir de modification unilatérale du contrat administratif distingue fondamentalement ce dernier de son homologue de droit privé, dont le code civil nous rappelle qu’il constitue « la loi des parties » (art. 1134 code civil). Dans ce contexte, et sous réserve d’une juste indemnisation de son cocontractant, l’administration reste détentrice d’un pouvoir exorbitant, de moins en moins compatible cependant avec la montée en puissance dans la jurisprudence administrative de la « volonté des parties ».

Un récent arrêt du Conseil d’Etat en date du 1er juillet 2015 (n°384209) confirme la tendance au rééquilibrage des forces, fondée principalement sur une plus grande prise en compte du principe de loyauté des relations contractuelles ; dans ce contexte, il est désormais établi qu’en cas de litiges entre cocontractants, le juge doit faire application du contrat, « sauf s’il constate une irrégularité, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, auquel cas il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le plan contractuel » (CE 28/12/2009, Commune de Béziers ; CE 12/01/2011 Manoukian).

En l’espèce, et après avoir constaté que le cocontractant avait été « contraint d’accepter » une modification des règles de calcul des pénalités, le Conseil d’Etat estimait que son consentement avait de ce fait été vicié, caractérisant ainsi un vice d’une particulière gravité empêchant de régler le litige sur le plan contractuel. Ce faisant, le Conseil d’Etat applique la notion de vice du consentement au sens du Code civil, c’est-à-dire fondée sur l’erreur, le dol ou la violence, et reconnait implicitement que si le cocontractant public a de facto la possibilité d’imposer une modification du contrat, une telle modification, qu’elle soit strictement unilatérale ou faussement consentie par son cocontractant, est de nature, eu égard tant à son objet qu’à ses conséquences, à constituer un vice du consentement rendant nul le contrat, et renvoyant donc le litige sur le terrain extracontractuel.

A n’en pas douter au regard de l’ensemble des évolutions récentes de la jurisprudence en la matière, c’est bien un nouveau régime du droit public des contrats qui est en train de se construire ; gageons que le nouveau code des marchés publics et l’élargissement de la compétence communautaire aux concessions ne feront qu’amplifier ce mouvement !