A eleição do foro de um contrato é uma questão que está bem resolvida no direito doméstico, mas nos contratos internacionais ainda é causa de insegurança para os investidores estrangeiros. Em plena era da globalização, não deixa de ser constrangedor ter que reconhecer que, embora as partes tenham escolhido uma jurisdição, o poder judiciário brasileiro pode não acolher a escolha livremente pactuada pelas partes.

Essa insegurança decorre, principalmente, de algumas decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a cláusula de eleição de foro estrangeiro não afastaria a competência concorrente da autoridade brasileira, nas hipóteses em que a obrigação deva ser cumprida no Brasil, conforme disposto no artigo 88, II do CPC, contrariando a jurisprudência que até então estava consolidada.

A instabilidade jurídica surge, pois, quando se põe em cheque os efeitos negativos da eleição de foro. Aos olhos do investidor estrangeiro, essa instabilidade jurídica exige a análise dos riscos nada desprezíveis de se litigar no Brasil. Ou seja, além da instabilidade econômica e política que estamos passando, da instabilidade regulatória que também infelizmente vivemos, da diferença de língua e de cultura, o investidor estrangeiro precisa incluir na análise dos riscos do negócio o custo de litigar por longos anos perante o Judiciário brasileiro.

O novo CPC, porém, resolveu essa questão ao reconhecer expressamente o efeito negativo da eleição de foro nos contratos internacionais. De fato, consta do artigo 25 que "não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação". Em seguida, no parágrafo primeiro, o novo CPC exclui as hipóteses de competência internacional exclusiva, a saber: ações relativas a imóveis situados no Brasil, ações envolvendo sucessão hereditária e ações envolvendo direito de família para partilha de bens no Brasil.

Dois pontos me chamaram a atenção no exame do novo artigo. O primeiro é que o efeito negativo da eleição de foro nos contratos internacionais permanece como modalidade de incompetência relativa, pois, caso o réu não impugne em contestação (no novo CPC a exceção de incompetência se dará por simples impugnação como questão preliminar na contestação), o Juiz brasileiro passa a ser o competente para julgar a causa.

E o segundo ponto será a definição jurídica de "contratos internacionais". E a definição de contrato internacional para aplicação do efeito negativo imposto pelo artigo 25 do novo CPC não é tarefa trivial. Não basta que uma das partes seja estrangeira, é preciso analisar o negócio jurídico como um todo e apurar a existência de elementos internacionais nessa relação contratual.

A esse respeito, Luiz Olavo Baptista esclarece que "poderíamos dizer que, para o direito brasileiro, é internacional o contrato que, contendo elementos que permitam vinculá­lo a mais de um sistema jurídico, tem por objeto operação que implica no duplo fluxo de bens pela fronteira, ou que decorre diretamente de contrato dessa natureza. Neste ponto, observamos que, em caso de operação econômica complexa, que envolve mais de um contrato em relação de coligação, dependência ou grupo de contratos, a internacionalidade deverá ser analisada em relação à operação econômica vista como um todo unitário e autônomo, e não em relação a cada contrato visto isoladamente. Isso porque as diferentes causas de cada um dos contratos celebrados se fundem na vontade das partes de realizar um escopo econômico unitário. Nesse contexto, cada um dos contratos celebrados isoladamente considerados é uma fração deste intento unitário, individualizado, que leva a uma apreciação global daqueles, uns em relação aos outros. Donde se conclui que se plurais são os negócios jurídicos e as causas que os justificam, única é a operação econômica à qual tais contratos estão, de certa forma, subordinados. Como resultado, os diferentes contratos celebrados no âmbito da operação econômica complexa estão, de tal maneira, relacionados, que a validade e a eficácia de um influencia diretamente a validade e a eficácia dos demais. Deve­-se, portanto, ater­-se à operação como um todo, e não a cada um dos contratos isoladamente, para definir a sorte dos contratos coligados, o que inclui, evidentemente, a definição da internacionalidade do contrato considerado." (BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais, São Paulo: Lex Magister, 2011).

Essa definição do Professor Luiz Olavo é bastante atual, pois vivenciamos na prática da advocacia empresarial a celebração de contratos internacionais coligados, alguns envolvendo apenas partes brasileiras, mas inseridos em um contexto internacional.

É o que ocorre quando duas empresas estrangeiras pactuam a compra e venda dos ativos de determinada unidade de negócio em todo o mundo. Há, nesses casos, um contrato principal celebrado entre as "matrizes", o chamado contrato "guarda­chuva", que estabelece as regras gerais da compra e venda. Em cada País, as subsidiárias que detêm diretamente os ativos celebram um contrato doméstico para implementar a compra e venda pactuada no contrato "guarda-­chuva".

Nesse caso, teremos um contrato de compra e venda celebrado entre empresas brasileiras, com obrigações que deverão ser cumpridas no Brasil, mas que está inserido no contexto de uma transação internacional.

Esse tipo de contrato estaria plenamente protegido pelo efeito negativo previsto no artigo 25 do novo CPC que autoriza que as partes afastem a jurisdição brasileira e fixem, de comum acordo, jurisdição internacional única para apreciar todas as controvérsias oriundas desse complexo negócio internacional.

O novo CPC, por fim, excepciona os casos em que a eleição de foro tiver sido abusiva, conforme disposto o parágrafo terceiro, do artigo 63, que esclarece que a eleição abusiva de foro seria ineficaz. Essa exceção à regra não deverá ser aplicada na maior parte dos casos envolvendo contratos paritários, como mencionado neste artigo, mas é uma disposição extremamente importante quando houver disparidade de forças entre as partes contratantes, ainda que envolvendo contratos internacionais.

Tenho a impressão que o artigo 25 do novo CPC resgatará a segurança jurídica da livre pactuação do foro pelas partes signatárias de contratos internacionais. Para o efetivo incremento dos investimentos estrangeiros no Brasil, ainda restará a resolução da instabilidade econômica, política, regulatória, a retomada do grau de investimento, etc.​