2016年9月3日,商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”),向社会公开征求意见。《征求意见稿》共五章三十五条,主要内容是将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更由审批改为备案管理,以贯彻落实党的十八届三中全会提出的“改革涉外投资审批体制”、“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。

一、准入前国民待遇和负面清单制度

1,前期自贸区试点

商务部于 2015 年 4 月 8 日发布《自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)》,对外国投资者在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区、中国(上海)自由贸易试验区投资《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》以外领域有关外商投资企业设立、变更及合同章程备案进行了规定。外商投资负面清单管理模式在自贸区的实施,提高了自贸试验区投资便利化和规范化水平。4个自贸试验区推出事前诚信承诺、事中评估分类、事后联动奖惩等做法,形成了“守法企业路路畅通、违法企业处处受制”的监管格局,并经国务院发展研究中心等第三方机构评估认为,自贸试验区内外商投资管理体制改革试点受惠面广、成效显著、风险可控。《征求意见稿》的出台旨在将外商投资负面清单管理模式由四个自贸区扩展至全国。

2,备案制

根据《征求意见稿》,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业,无须审批,只需经过备案即可完成设立及变更手续。外商投资企业或其投资者通过备案系统可在线填报和提交备案信息及材料,只需要3个工作日就可完成备案,大大简化了行政程序并提高了效率。外商投资企业设立的备案在营业执照签发前或营业执照签发后30日内办理,外商投资企业变更的备案在变更事项发生后30日内办理。对于备案机构发现外商投资企业或其投资者填报的信息形式上不完整、不准确,或需要其对经营范围作出进一步说明的,备案机构需要予以一次性告知在15日内在线补充提交相关信息。

《征求意见稿》规定,外商投资企业设立的备案在营业执照签发前或营业执照签发后30日内皆可办理。备案不是企业进行工商登记的前提条件。另外,备案完成后,企业可自行选择是否领取备案回执,收到备案完成通知后可凭外商投资企业名称预核准材料(复印件)或外商投资企业营业执照(复印件)向备案机构领取备案回执。

从自贸试验区的备案制实施效果来看结果良好,国务院发展研究中心开展的评估显示,90.9%的受访企业认为这会促进外资“大幅增加”或“有所增加”;所有受访企业都认为办理投资手续的便利程度“有所提高”或“明显提高”,体现了政府部门简政放权、放管结合、优化服务的改革方向。

二、加强备案后管理

《征求意见稿》在通过准入前国民待遇和负面清单制度放松外资准入的同时,也加强了备案后的监管工作。

1,加强事后监督检查

根据《征求意见稿》,备案机构可采取定期抽查、根据举报进行检查、根据有关部门或司法机关的建议和反映的情况对外商投资企业进行检查,以及依职权启动检查等方式开展监督检查。监督检查内容涵盖了外商投资企业备案信息真实性、投资领域是否属于禁止或限制投资领域、是否触发国家安全审查等方面。备案机构与公安、国有资产、海关、税务、工商、证券、外汇等有关行政管理部门也实行信息共享,加强了监督检查方面的合作。《征求意见稿》规定了较为全面的监督检查和法律责任条款,在“放”的同时,为备案机构加强事中事后监管提供了依据和手段。

2,建立诚信档案

根据《征求意见稿》,备案机构和其他主管部门在监督检查中掌握的反映外商投资企业或其投资者诚信状况的信息,应记入商务部外商投资诚信档案系统。其中,对于未按本规定进行备案、备案不实、对监督检查不予配合或拒不履行备案机构作出的行政处罚决定的,备案机构应将相关诚信信息以适当方式通过商务部外商投资信息公示系统予以公示。商务部与相关部门共享外商投资企业及其投资者的诚信信息。诚信档案的建立会进一步加强外商投资企业的信息公开程度,有利于对外商投资企业的透明化监督,进而在整体上营造公开、透明和国际化、市场化、法治化的投资环境。

3,防止滥用备案制

根据《征求意见稿》,外商投资企业或其投资者违反备案义务,通过滥用备案制在限制或禁止投资领域开展投资经营活动,或不配合监督检查的,将承担相应的法律责任。备案机构可以责令其限期改正;逾期不改正,或情节严重的,处违法所得1倍以上3倍以下的罚款,但最高不得超过3万元;违反投资限制规定,备案机构应责令其限期改正,停止开展相关投资经营活动,并处违法所得3倍的罚款,但最高不得超过3万元;违反投资禁止规定,备案机构应责令停止开展相关投资经营活动、限期处分股权或其他资产,并处违法所得3倍的罚款,但最高不得超过3万元。总体而言,《征求意见稿》对外商投资企业或其投资者违反相关备案义务规定了较为明确的处罚机制,以防止外商投资企业或其投资者滥用备案制。

三、问题和建议

针对《征求意见稿》,还存在一些问题有待进一步明确:

1,进一步加强商务部门和工商管理部门的管理衔接

外商投资企业的设立及变更主要涉及商务部门与工商管理部门,在商务部门对备案问题作出新的规定后,相应工商管理部门也需要及时地建立或修改相应规章或制度,以保证到《征求意见稿》的实际执行效果以及外商投资企业设立及变更管理工作的统一性,尤其在各部门职责分工、时限管理方面做到有法可依、分工明确,使外商投资企业设立及变更工作在实践操作上更加高效、便捷。

除在规章制度方面的衔接配合外,商务部门与工商管理部门之间应完善信息共享机制。商务部门与工商管理部门在外商投资企业设立及变更工作流程中既有职责分工也有相互配合,这对两个部门之间及时、有效的信息共享与沟通工作提出更高的要求。在事中事后监管层面,商务部门与工商管理部门之间的联系配合也是必不可少的。在监督检查方面需要两部门互相配合,加强联系,共同优化工作机制,做好事中事后监管工作。

2,原三资企业法中的遗留问题尚有待明确

原三资企业法中的遗留问题尚有待明确,例如中国自然人是否可以作为外商投资企业的股东,外资企业的法定代表人是否可以是总经理而非董事长等?就设立中外合资经营企业而言,现行《中外合资经营企业法》并未允许境外投资者与中国境内自然人设立中外合资经营企业,因此长期以来,中国境内自然人不能成为中外合资经营企业的股东。而本次修法亦未修改前述规定,现行《征求意见稿》征求意见稿并未明确规定,在备案制的情况下如何解决该问题需要进一步明确。

关于外资企业的法定代表人,《中外合资经营企业法实施条例》第三十四条规定,董事长是合营企业的法定代表人。然而,《公司法》第十三条规定,公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。对于外商投资企业法定代表人是否可以由总经理担任这一问题,由于《公司法》与《中外合资经营企业法实施条例》二者之间在一般法与特别法、新法与旧法之间的效力优先认定方面存在冲突,须待法律法规进一步明确。而《征求意见稿》中也将涉及此问题,在备案制下明确这一问题也很必要。

3,滥用备案制的处罚较低

《征求意见稿》规定了监督检查制度(定期抽查、根据举报进行检查等),并建立商务部外商投资诚信档案系统,对于违反备案义务、准入许可或在不得投资领域投资的,也规定了法律责任,但总体而言,处罚的力度相对较小,如在不得投资领域投资的,法律责任为“责令停止开展相关投资经营活动、限期处分股权或其他资产,并处违法所得3倍的罚款,但最高不得超过3万元”。最高3万元的罚款额可能对于违法行为缺乏足够的震慑力,也低于《外国投资法(草案征求意见稿)》的“10万元以上、100万元以下或非法投资额10%以下的罚款”。若《征求意见稿》按现有版本正式颁布,未来执行时需要和商务部外商投资诚信档案系统联动,以免出现因违法成本过低而导致的屡罚不止的情形。