Selon le Fonds monétaire international, le Canada compte l’un des secteurs financiers les plus concentrés des pays du G7 : six grandes banques nationales y détiennent 93 % de tous les actifs bancaires. Cette situation explique peut-être l’intérêt croissant suscité par le secteur financier canadien auprès des prêteurs étrangers. À l’heure actuelle, 24 filiales et 29 succursales de banques étrangères font affaire au Canada. En décembre 2015, leur actif au pays totalisait 239 G$ CA, comparativement à 4,773 T$ CA pour les banques canadiennes. Les banques étrangères participent également au secteur financier canadien en consentant des prêts bilatéraux et consortiaux transfrontaliers à des emprunteurs canadiens, et ce, sans avoir de présence autorisée au Canada. Dans le présent bulletin, il sera question de la réglementation des prêts transfrontaliers prévue par les lois canadiennes régissant le secteur bancaire. Nous y expliquerons aussi comment les banques étrangères et les membres de leur groupe peuvent structurer leurs activités de prêt pour se conformer aux lois canadiennes et éviter de faire l’objet de décisions réglementaires défavorables au Canada.

COMPRENDRE LES DIFFÉRENCES ENTRE LES OBJECTIFS DES POLITIQUES

Les banques étrangères octroient des prêts transfrontaliers à des emprunteurs situés au Canada depuis de nombreuses années. Cette pratique est cependant devenue beaucoup plus courante à partir de 2008, année où le gouvernement canadien a aboli la retenue d’impôt sur les versements d’intérêts par des emprunteurs canadiens aux prêteurs non-résidents sans lien de dépendance. L’objectif, selon le ministère des Finances du Canada, était d’« accroîtr[e] l’accès aux marchés de capitaux étrangers et [de] réduir[e] les coûts pour les Canadiens et les entreprises canadiennes qui contractent des emprunts à l’étranger ».

Malgré l’élimination de cette mesure dissuasive, la Loi sur les banques (Canada) (la « Loi ») interdit encore et toujours aux banques étrangères sans présence autorisée au Canada d’exercer des activités au Canada. Par conséquent, celles-ci sont tenues de structurer leurs activités de prêts avec des résidents du Canada à partir de l’étranger, en ne conservant que des « points de contact » minimaux au pays de façon à ne pas exercer au Canada d’activités contrevenant à la Loi.

Les divergences entre les motifs politiques sous-tendent l’abolition de la retenue d’impôt en 2008 et l’interdiction d’exercer des activités au Canada prévue par la Loi à l’encontre des banques étrangères sans présence autorisée au pays reflètent les tensions politiques de longue date qui existent entre, d’une part, l’accroissement de la concurrence au sein du secteur financier canadien et, d’autre part, la nécessité de maintenir les mêmes règles de jeu pour les banques canadiennes et étrangères.

INTERDICTION PRÉVUE PAR LA LOI SUR LES BANQUES

La Loi, principal texte législatif du secteur bancaire au Canada, prévoit une interdiction visant les activités des banques étrangères au Canada, laquelle se lit en partie comme suit :

« 510 (1) Sauf autorisation au titre de la présente partie [XII], la banque étrangère ou l’entité liée à une banque étrangère :

Aux termes de cette disposition, la banque étrangère ou l’entité liée à une banque étrangère n’est pas autorisée à exercer une activité au Canada ni à y établir une succursale, sauf si la partie XII de la Loi le permet. La partie XII autorise la banque étrangère à établir certains types d’entreprises au Canada ou à ouvrir une succursale canadienne, sous réserve du respect des exigences réglementaires et législatives applicables. Toutefois, la banque étrangère ou l’entité liée à une banque étrangère qui ne souhaite pas avoir une présence autorisée au Canada doit envisager la structuration transfrontalière.

Bien que l’interdiction prévue par la Loi soit assez générale, elle s’applique expressément aux activités menées au Canada. Ainsi, il convient d’établir une distinction entre l’exercice d’une activité au Canada (ce qui est interdit par la Loi) et l’exercice transfrontalier de la même activité depuis l’étranger avec des résidents du Canada (ce que la Loi permet). Le principal organisme de réglementation du secteur bancaire canadien, le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF »), a reconnu cette distinction dans diverses circonstances. En effet, un certain nombre de ses décisions ayant valeur de précédent portent sur ce point et renferment des indications permettant, même si chaque situation doit être évaluée au cas par cas, de déterminer les facteurs pertinents. En outre, ces décisions ont confirmé que certaines activités menées au Canada par une banque étrangère ou pour son compte sont acceptables, pourvu qu’elles soient accessoires aux principales activités commerciales menées par cette banque depuis l’étranger. Elles indiquent aussi que les enjeux politiques pourraient influer sur la décision du BSIF, qui doit établir si des opérations transfrontalières avec des Canadiens sont considérées comme des activités exercées au Canada. À notre avis, les opérations qui impliquent des dépôts transfrontaliers sont tout particulièrement scrutées de près. Par ailleurs, les programmes de prêts à la consommation ont généralement un plus grand nombre de facteurs de rattachement avec le Canada, en plus de soulever des craintes en matière de protection du consommateur. Pour ces raisons, il peut être plus difficile de structurer de tels prêts à la consommation à l’échelle transfrontalière.

QUI EST ASSUJETTI À L’INTERDICTION?

L’interdiction prévue par la Loi s’applique aux banques étrangères et à certaines entités qui y sont liées. Est considérée comme une banque étrangère aux fins de l’interdiction une entité qui :

  1. est une banque d’après la législation du territoire sous le régime duquel elle a été constituée ou d’un territoire où elle exerce ses activités;
  2. se livre à la prestation de services financiers et adopte, pour désigner ou décrire son activité, une dénomination qui comprend l’un des mots « bank », « banque », « banking » ou « bancaire », employé seul ou combiné avec d’autres mots, ou un ou plusieurs mots d’une autre langue que le français ou l’anglais ayant un sens analogue;
  3. est réglementée comme une institution de dépôt ou comme une banque sur le territoire sous le régime duquel elle a été constituée ou sur un territoire où elle exerce ses activités.

Le BSIF a indiqué qu’une entité sera généralement réputée une banque étrangère aux termes de ces critères si son activité principale inclut des activités d’acceptation de dépôts ou d’émission de prêts, et si elle est régie par un dispositif de réglementation destiné à protéger les déposants et les autres créanciers.

La définition de l’expression « entité liée à une banque étrangère » est toutefois plus complexe. Elle comprend les entités qui contrôlent une banque étrangère ou qui sont contrôlées par une telle banque, ainsi que celles qui sont contrôlées par la même personne qu’une banque étrangère. Cette large définition comporte toutefois des exclusions substantielles, dont certaines se rapportent aux seuils d’importance fixés par la Loi. Aussi est-il primordial, avant d’entreprendre des activités au Canada, de déterminer si une entité non bancaire du même groupe de sociétés qu’une banque étrangère serait considérée comme une « entité liée à une banque étrangère » aux fins de la Loi.

L’interdiction prévue par la Loi englobe aussi les activités accomplies au Canada par un mandataire ou un délégué d’une banque étrangère ou d’une entité liée à une banque étrangère. Par conséquent, la banque ou l’entité en question ne peut pas contourner l’interdiction en recrutant des mandataires et des délégués au Canada pour y exercer des activités interdites. Dans ce contexte, le terme « mandataire » désigne la relation de mandataire en vertu de la common law. Le terme « délégué » n’a, quant à lui, pas de définition établie dans la jurisprudence canadienne; il peut donc être interprété de manière plus large.

Il est important de noter que les interdictions dont il est question ci-dessus ne visent que les banques étrangères et les entités qui y sont liées. Le prêteur qui n’est pas une banque étrangère ni une entité liée à une banque étrangère au sens de la Loi n’y est donc pas assujetti. Certaines exigences en matière de licences et de permis peuvent toutefois s’appliquer aux termes des lois pertinentes des provinces canadiennes.

FACTEURS À CONSIDÉRER

Les décisions ayant valeur de précédent du BSIF et la jurisprudence ont fait ressortir un certain nombre de facteurs servant à déterminer si les activités transfrontalières d’une banque étrangère ou d’une entité liée à une banque étrangère constituent un exercice illégal d’activités au Canada aux termes de la Loi. Comme nous l’avons mentionné, une telle détermination repose en grande partie sur l’examen des faits; souvent, la présence d’un seul facteur de rattachement (ou l’absence d’un tel facteur) ne suffit pas à trancher la question. Les facteurs indiqués ci-dessous mettent plutôt en lumière les éléments sur lesquels le BSIF se fondera probablement pour déterminer si une banque étrangère ou une entité liée à une banque étrangère exerce au Canada des activités contrevenant à la Loi. Pour faciliter la lecture, nous utiliserons dans l’exposé qui suit l’expression « banque étrangère » pour désigner à la fois les banques étrangères et les entités qui y sont liées.

Présence d’un bureau ou d’employés au Canada

Le maintien d’un lieu d’affaires ou d’un établissement au Canada, notamment un bureau régulièrement utilisé par les employés, les délégués ou les mandataires d’une banque étrangère pendant une période prolongée, représente un facteur négatif au moment de déterminer si des activités sont exercées au Canada. De surcroît, le maintien d’un bureau au pays violerait vraisemblablement l’interdiction d’ouvrir une succursale au Canada (sauf une succursale autorisée) prévue par la Loi.

Séjours au Canada d’employés d’une banque étrangère

Les visites régulièrement effectuées au Canada par des employés d’une banque étrangère constituent aussi un facteur défavorable. Cependant, de courtes visites en vue d’une vérification diligente, d’un audit ou d’une inspection, ou encore des visites occasionnées par des liquidations seront probablement permises. Malgré cela, même de courtes visites, lorsqu’elles sont jumelées à d’autres facteurs de rattachement importants, peuvent faire en sorte que le BSIF détermine que des activités sont exercées au Canada. Les visites aux fins de sollicitation commerciale sont particulièrement épineuses et nécessitent une analyse attentive à la lumière des autres engagements prévus au Canada.

Passation et négociation de contrats

Le BSIF tiendra compte de l’endroit où les contrats commerciaux importants ont été négociés et signés. Seront considérés comme des contrats importants les documents de prêt, notamment les lettres d’engagement, les sommaires des modalités, les conventions de crédit et les documents relatifs à la sûreté, de même que les contrats de service que les banques étrangères concluent avec les fournisseurs de services canadiens dans certaines circonstances permises. Les négociations en personne au Canada ont une incidence défavorable importante sur la détermination de l’exercice d’activités au pays. Par conséquent, toutes les négociations importantes devraient être menées par des personnes qui, au moment où ces négociations ont lieu, sont situées à l’étranger, notamment par téléphone ou par un moyen de communication électronique. Bien que les banques étrangères puissent faire appel à des conseillers juridiques canadiens lors d’opérations transfrontalières, elles devraient prendre garde de ne pas leur déléguer de pouvoirs décisionnels importants à l’égard de questions de nature commerciale, et ce, afin que ces conseillers ne soient pas perçus comme des mandataires ou des délégués menant des négociations au Canada pour leur compte. De plus, comme un contrat est généralement réputé conclu dans le territoire où la dernière signature a été obtenue en vertu des règles de common law concernant la passation de contrats, la banque étrangère devrait s’assurer que toutes ses ententes sont signées à l’extérieur du Canada et, si une contrepartie signe une entente au Canada, la banque étrangère doit y apposer sa signature en dernier. La pertinence de cette distinction a toutefois diminué de nos jours, les pages de signature étant souvent transmises par courriel en format PDF.

Contrats d’administration

Le BSIF a accepté que les banques étrangères aient recours, dans le cadre de prêts transfrontaliers, à certains services au Canada si ceux-ci sont accessoires aux activités de prêt par ailleurs exercées depuis l’étranger. Cet état de choses peut s’expliquer de deux façons. Premièrement, de par sa nature, l’activité menée au Canada par le fournisseur de services local, bien qu’entreprise par la banque étrangère, ne constituerait pas l’exercice d’une activité au Canada. Deuxièmement, dans certaines circonstances, le BSIF a reconnu que le caractère accessoire des services fournis au Canada par les fournisseurs de services locaux fait que ces derniers ne sont pas considérés comme des mandataires ou des délégués de la banque étrangère. Dans de tels cas, pour être permis, le contrat d’administration devrait être exécuté par des fournisseurs de services canadiens indépendants qui ne sont pas membres du groupe de la banque étrangère et qui n’agissent pas exclusivement pour le compte de celle-ci. Les services juridiques, d’évaluation et de mise sous séquestre pourraient compter parmi les autres services autorisés.

Les services fournis par une banque mandataire canadienne indépendante relativement à un prêt consortial devraient aussi être compris dans les services autorisés ci-dessus, quoique ce point n’ait pas été expressément abordé dans les décisions ayant valeur de précédent du BSIF.

Réalisation

En outre, selon les décisions ayant valeur de précédent du BSIF, le recours à des fournisseurs de services canadiens quant à certains aspects de l’administration ou de l’exécution d’un prêt uniquement ne serait pas considéré comme l’exercice d’une activité au Canada. Plus particulièrement, dans une décision rendue en 2004, le BSIF a fait valoir qu’une banque étrangère qui consentait des prêts commerciaux garantis à des emprunteurs canadiens depuis l’étranger ne contrevenait pas à la Loi simplement parce qu’elle avait nommé un syndic canadien pour liquider les actifs d’un emprunteur canadien défaillant.

Selon le BSIF, les mesures prises par la banque étrangère pour la réalisation de sa sûreté au Canada étaient accessoires aux activités de prêt qu’elle exerce depuis l’étranger, et étaient de ce fait autorisées. Toutefois, la banque étrangère qui envisage de réaliser une sûreté au Canada en y prenant directement possession d’actifs aurait tout intérêt à consulter un conseiller juridique canadien relativement aux répercussions qu’une telle situation pourrait avoir sur le fait qu’elle exerce ou non des activités au Canada, étant donné les restrictions en matière de placement prévues par la Loi.

Comptes bancaires

La tenue de comptes bancaires au Canada aux fins de l’octroi de prêts et de la perception des remboursements de prêts est un facteur qui pèse lourd sur la détermination de l’exercice d’activités au Canada. Les banques étrangères devraient donc voir à ce que les prêts et les remboursements soient effectués à l’étranger ou par télévirements. S’il n’est pas possible ou pratique de procéder ainsi, notamment parce que le prêt est libellé en dollars canadiens, la banque étrangère peut envisager d’avoir recours à des comptes de correspondant bancaire (comptes de transit), plutôt qu’à des comptes courants, auprès d’une institution financière canadienne.

Publicité

Les tribunaux canadiens ont conclu que la publicité au Canada ne constitue pas en soi une activité au Canada; toutefois, la publicité qui cible directement les résidents canadiens peut être prise en compte par le BSIF au moment de déterminer si des activités sont exercées au Canada. Par conséquent, même si la détention d’un site Web accessible à partir du Canada n’est pas problématique, la publicité ou la sollicitation qui cible directement les emprunteurs canadiens constituera un facteur pertinent.

AUTRES ACTIVITÉS TRANSFRONTALIÈRES

Si une banque étrangère prend part à d’autres types d’activités transfrontalières, notamment de dépôt, de financement commercial et de commerce des valeurs mobilières, le BSIF prendra en considération d’autres questions de fait et de principe ainsi que d’autres questions juridiques pour déterminer si l’activité serait autorisée. En outre, les activités transfrontalières de nature financière pourraient entraîner des obligations réglementaires aux termes d’autres lois canadiennes. Par exemple, alors que la Loivise le type et la fréquence des activités que les banques étrangères et les entités liées des banques étrangères exercent au Canada, ce sont plutôt les lois provinciales sur les valeurs mobilières qui régissent les opérations sur valeurs mobilières transfrontalières. Plus particulièrement, les activités transfrontalières de commerce des valeurs mobilières, de placement ou de conseil en placement qu’une institution étrangère mène entièrement à partir de l’extérieur du Canada avec un client ou une contrepartie qui réside ordinairement au Canada pourraient être assujetties à la réglementation provinciale en matière de valeurs mobilières applicable. Pour faire le commerce de valeurs mobilières avec un résident du Canada, l’institution étrangère doit normalement être inscrite à titre de courtier au Canada ou être dispensée de cette inscription. Bien que de telles dispenses puissent être obtenues dans de nombreux cas, celles-ci requièrent certains dépôts particuliers et engendrent des frais et droits ainsi que d’autres obligations. Lorsqu’une banque étrangère consent un prêt garanti par un bien immeuble, il faut aussi tenir compte des exigences législatives prévues en la matière dans certaines provinces canadiennes, notamment du fait qu’un permis (ou une dispense) peut être nécessaire pour la détention d’un prêt garanti par un bien immeuble. Ainsi, selon la nature de l’activité financière transfrontalière, il pourrait être pertinent de considérer des facteurs sortant du cadre de la Loi.

SANCTIONS EN CAS DE VIOLATION

Le non-respect des interdictions prévues par la Loi peut entraîner des sanctions civiles et pénales. Plus particulièrement, la banque étrangère ou l’entité liée à une banque étrangère qui y contrevient est passible d’une sanction administrative pécuniaire pouvant aller jusqu’à 500 000 $ CA, ou d’une sanction pénale d’au plus 5 M$ CA si elle est mise en accusation. Les poursuites criminelles sont toutefois rares, et les sanctions civiles ne constituent habituellement pas l’outil de prédilection du BSIF pour appliquer l’interdiction d’exercer des activités au Canada. Lorsqu’une violation de l’article 510 de la Loi lui est signalée, le BSIF demande d’abord à la banque étrangère de lui expliquer pourquoi, selon elle, ses activités ne contreviennent pas à la Loi. Lors des discussions qui s’ensuivent, le BSIF pourrait cerner certains aspects précis de l’activité à modifier. Il pourrait aussi conclure que l’ensemble du programme transfrontalier contrevient à la Loi et qu’il doit être discontinué si l’on ne peut remédier à la situation en éliminant seulement certains points de rattachement au Canada.

PROCESSUS DÉCISIONNEL DU BSIF

Le non-respect des interdictions prévues par la Loipourrait avoir un effet défavorable important sur les activités de prêt transfrontalières d’une banque étrangère au Canada. Le BSIF est généralement disposé à dialoguer avec les banques étrangères en vue de déterminer si un programme de prêt transfrontalier projeté sera autorisé aux termes de la Loi. Les banques étrangères peuvent aussi lui demander formellement de rendre une décision ayant valeur de précédent sur le programme en question. Bien qu’une telle demande soit inhabituelle à l’égard des prêts commerciaux simples consentis à des emprunteurs au Canada et que de nombreuses situations peuvent être réglées par des conseillers juridiques canadiens, les banques étrangères qui souhaitent mettre en place des programmes transfrontaliers plus complexes auraient avantage à consulter le BSIF, voire à demander qu’une décision officielle soit rendue à l’égard du programme projeté.

Les mesures ci-dessus visent à garantir que les activités de prêt transfrontalières avec des emprunteurs canadiens seront structurées conformément aux lois applicables au secteur bancaire canadien et aux attentes des organismes de réglementation de ce secteur. Si elles sont adéquatement mises en œuvre, elles réduiront au minimum le risque qu’un recours réglementaire défavorable soit intenté et, advenant qu’un tel recours voie le jour, elles en diminueront l’envergure. D’où l’importance d’une planification proactive dans ce domaine : en plus d’être généralement plus efficace, celle-ci nécessite moins de ressources que de devoir répondre à une enquête du BSIF, et, surtout, elle permet d’éviter bien des inconvénients.