随着移动互联网的普及,代驾、租车等移动互联网服务逐渐深入人们的生活,相 应的新型法律问题也越来越引起人们的关注。2015 年 3 月 9 日,上海市浦东新区人 民法院(以下简称“浦东法院”)依法审理了“全国首例”1涉及手机代驾软件的交通 事故责任损害赔偿案件,判决代驾软件运营商北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公 司(以下简称“亿心宜行公司”)与代驾司机之间成立雇佣关系,代驾行为属于职务行 为,亿心宜行公司应承担保险理赔范围之外的赔偿责任。

    针对技术创新产生的法律前沿问题,浦东法院给予正面回应,为该类案件的处理 起到示范作用。然而媒体对该案件的争相报道也引发了民众对代驾司机责任无需承担 问题的误解,认为根据浦东法院的判决,代驾司机无需承担法律责任。本文拟对代驾 软件运营商与代驾司机间的法律关系以及发生交通事故后责任的承担做简要分析。

一、代驾软件运营商与代驾司机的关系

    交通事故发生之后,面对受害人的索赔,亿心宜行公司与代驾司机互相推诿,亿 心宜行公司主张交通肇事行为是代驾司机的个人行为,应由代驾司机本人承担赔偿责 任,而代驾司机主张其行为属于职务行为,损失应由亿心宜行公司承担。

    首先,亿心宜行公司在庭审中主张其与代驾司机之间是合作关系,但“合作关系” 并非严谨的法律概念,对责任承担的判定没有法律意义。判定责任承担的关键在于认 定代驾司机的交通肇事行为是否属于职务行为,那么首先需要认定亿心宜行公司与代 驾司机之间的法律关系。

1. 劳动关系?

    亿心宜行公司与代驾司机之间能否认定为劳动关系呢?根据《劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定:“劳动关系成立需要同时具备下列情形: 1事实上,该案件并非媒体所报道的全国首例,早在 2014 年 9 月 20 日,北京市第二中级人民法院就审 结了一起发生在北京市东城区的类似案件。参见北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司与岳海清等机 动车交通事故责任纠纷上诉案,参见[2014]二中民终字第 07156 号判决。 2 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的 各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排 的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”劳动关系成 立需要劳动者为用人单位提供有偿劳动,劳动者从用人单位获得劳动报酬和福利待遇。 在劳动范围内,劳动者和用人单位形成了以人身自由归用人单位支配、服从劳动分工 和安排、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。从亿心宜行公司的官方网站提供 的介绍以及《代驾员合作协议》范本中我们可以看出,代驾司机可以兼职也可以全职, 工作时间由自己掌握,不符合劳动关系的认定标准。亿心宜行公司与代驾司机之间不 构成劳动关系。此观点在庄燕生诉北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议 一案2的判决中得到了北京市第一中级人民法院的认可。

2. 雇佣关系?

    亿心宜行公司与代驾司机之间能否认定为雇佣关系呢?雇佣关系是指根据当事人 约定,一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务,他方给付报酬的法律关系。《最高 人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损 害赔偿司法解释》”)第 9 条第 2 款规定:“从事雇佣活动,是指从事雇主授权或者指 示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形 式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为从事雇佣活动。”考察雇佣关 系是否成立的核心在于雇员是否以提供劳务为内容以及雇员是否受雇主的控制、指挥 和监督3。本案中,代驾司机的人身自由虽然不受亿心宜行公司的支配,但其通过亿心 宜行公司的考核后,在工作时间接受亿心宜行公司的指示完成相应代驾任务,为被代 驾人提供代驾服务,并接受亿心宜行公司的管理,以付出的劳务获取相应的报酬。因 此,亿心宜行公司与代驾司机之间的法律关系应认定为雇佣关系。

二、发生交通事故后责任承担问题

    在代驾司机驾驶的机动车发生交通事故后,属于机动车一方的责任应当由谁承担 呢?根据《侵权责任法》第 49 条的规定,如果车主对于事故的发生没有过错,应由 机动车使用人承担保险理赔范围以外的赔偿责任。本案中,究竟应将“机动车使用人” 认定为亿心宜行公司或是代驾司机?还是应认定由二者共同承担连带责任?

1. 用人单位的替代责任

    《侵权责任法》第 34 条规定:“用人单位4的工作人员因执行工作任务造成他人损 害的,由用人单位承担侵权责任。”《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 1 款规定:“雇 员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失 致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据我们上面的分析,亿心宜行公司与 代驾司机之间为雇佣关系,代驾司机的代驾行为属于职务行为,无论根据《侵权责任 法》第 34 条还是《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 1 款,亿心宜行公司作为用人 单位,都应当承担保险理赔范围以外的赔偿责任。

    过错责任是侵权法的基本归责原则,原则上行为人只有因过错造成他人损害时, 才需要承担赔偿责任。本案中亿心宜行公司并非直接行为人,为什么需要承担赔偿责 任呢?其实这是典型的侵权人与责任人相分离的替代责任,同时也是无过错责任。用 人单位承担替代责任的理由在于:工作人员要接受用人单位的指示、管理与控制;用 人单位利用工作人员的劳务获得了利益,因此应承受相应风险;用人单位承担责任更 有利于保护受害人。

2. 工作人员故意或有重大过失,用人单位可否追偿

    如果是出于工作人员的故意或者重大过失造成的损害,用人单位承担赔偿责任后 能否向工作人员追偿呢?根据《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 1 款的规定,“雇 员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔 偿责任的,可以向雇员追偿。”而《侵权责任法》中并没有明确规定,立法者认为, “在什么情况下可以追偿,情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全 条件,其追偿条件有所不同,哪些故意或重大过失可以追偿,难以作一般规定。用人 单位与工作人员间追偿问题,由法院在审判实践中根据具体情况处理”。因此,《侵 权责任法》中没有规定并不是在否定用人单位的追偿权。

    在工作人员存在故意或重大过失的情形下,工作人员的行为一般会超越用人单位 的指示或授权,如果此时仍由用人单位单独承担责任,一方面对用人单位过于不公平, 另一方面不利于约束工作人员谨慎行事,也不利于保护第三人的利益。因此我们认为, 在法律没有特殊规定时,应当适用《人身损害赔偿司法解释》第 9 条第 1 款的规定。 用人单位承担赔偿责任后有权向存在故意或重大过失的工作人员追偿。

     在本案中,根据交通部门出具的交通事故责任认定书,代驾司机没有让右侧车辆 先行,违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第 52 条第 2 款的规定。 代驾司机作为专业的驾驶员,应熟悉道路交通安全的法律法规,却没有尽到相应的注 意义务,应当认定为存在重大过失。我们认为,本案应当判决代驾司机与亿心宜行公 司承担连带责任,亿心宜行公司向受害人承担责任后,有权向代驾司机追偿。浦东法 院的判决结果值得商榷,如果浦东法院认为亿心宜行公司与代驾司机的责任承担另案 解决,可另当别论。

3. 追偿范围的确定

    用人单位承担赔偿责任后可以向存在故意或重大过失的工作人员行使追偿权,而 用人单位与工作人员内部的责任如何分配,即追偿的范围应如何确定,用人单位可否 全额追偿,《人身损害赔偿司法解释》并没有明确。

    追偿权在性质上属于连带债务的内部追偿关系,对于追偿的范围,如果用人单位 和工作人员在雇佣合同中已作约定,且该约定合法有效,则应当根据合同的约定执行; 雇佣合同没有约定的,可以由法官行使自由裁量权来确定工作人员的具体承担比例。 法官在行使自由裁量权时应综合考虑用人单位和工作人员的收益分配、用人单位的经 营效益、用人单位对工作人员执行职务的指示情况、损害的发生是否与用人单位未尽 到选任及监管责任有关等因素,酌情确定工作人员的赔偿数额。我们检索了用人单位 行使追偿权的相关案例,如李铁茂诉秦伟红雇主损害赔偿纠纷案、孙业与杨东胜因追 偿纠纷案7等,法院在用人单位和工作人员对追偿事宜未约定的情况下,综合考虑“双 方关于运营收入的分配比例”、“收益状况”、“工作人员的过错”等因素,酌情确定赔 偿数额,可资参考。