Le Projet de loi n°28 intitulé Loi concernant principalement la mise en œuvre de certaines dispositions du discours sur le budget du 4 juin 2014 et visant le retour à l’équilibre budgétaire en 2015-2016 (la « Loi ») a été adopté le 20 avril 2015 et sanctionné le lendemain. La Loi modifie certaines dispositions sur les hypothèques prévues dans le Code civil du Québec (le « C.c.Q. »), notamment l’article 2692 du C.c.Q. dans le but de simplifier la détention de l’hypothèque pour autrui et l’introduction du nouveau régime juridique du gage sur certaines créances pécuniaires. Le Québec s’inscrit ainsi comme la première province canadienne à se doter d’une telle législation visant à faciliter l’obtention d’un gage sur les créances pécuniaires.

Le présent bulletin résume ces changements et fournit une analyse de ce nouveau régime ainsi que des aspects les plus novateurs s’y rapportant.

FONDÉ DE POUVOIR : ASSOUPLISSEMENT DES DISPOSITIONS DU C.C.Q.

Sous le régime précédant la Loi, une personne ne pouvait pas être titulaire d’une hypothèque au bénéfice d’un tiers, à l’exception d’une hypothèque consentie en faveur d’un fondé de pouvoir, conformément à certaines conditions strictes prévues à l’article 2692 du C.c.Q. L’article 2692 du C.c.Q., tel que modifié par la Loi, permet dorénavant à un constituant de consentir une hypothèque à l’un de ses créanciers, voire le seul, ou à un tiers représentant les créanciers des obligations garanties par l’hypothèque. Le fondé de pouvoir peut ainsi être nommé par le débiteur, le constituant ou l’un des créanciers. Il est le titulaire de l’hypothèque et en exerce tous les droits. Son remplacement peut s’effectuer selon les modalités convenues dans l’acte le nommant ou, à défaut, par les créanciers.

Le libellé modifié de l’article 2692 du C.c.Q. dénote une grande souplesse quant à l’identité du constituant, du fondé de pouvoir et de la nature des obligations. D’ailleurs, ces obligations peuvent être de toute nature, présentes et futures, d’une personne morale, d’une société ou d’un fiduciaire. Il n’est plus seulement question d’une hypothèque garantissant le paiement d’une obligation ou d’autres titres d’emprunts. Par conséquent, le législateur confirme que la prise d’une sûreté avec un fondé de pouvoir, conformément aux conditions de l’article 2692 du C.c.Q., est optionnelle pour un créancier unique, et ce, même lorsque son hypothèque garantit le paiement d’une obligation ou d’une débenture. Malgré ce grand vent de changement, le législateur opte pour la conservation du formalisme de l’hypothèque qui devra, à peine de nullité absolue, être constituée par acte notarié en minute, à l’exception du gage. 

NOUVEAU RÉGIME DU GAGE SUR CERTAINES CRÉANCES PÉCUNIAIRES

La Loi introduit également un nouveau régime concernant les hypothèques avec dépossession sur certaines créances pécuniaires visées par la définition proposée à l’article 2713.1 du C.c.Q. (les « créances »), ces créances incluant, par exemple, des dépôts en banque, des dépôts assujettis à un contrat d’entiercement, des soldes de prix de vente ou des dépôts de couverture, de marge ou de règlement (garanties en espèces).  

Le nouveau régime est similaire à celui qui s’applique aux valeurs mobilières et aux titres intermédiés en vertu de la Loi sur le transfert de valeurs mobilières et l'obtention de titres intermédiés. Dans les deux cas, l’institution d’un tel régime était nécessaire pour contourner l’exigence d’une remise matérielle pour l’obtention d’un gage sur des créances non représentées par un titre négociable en vertu de l’article 2702 du C.c.Q. Le nouveau régime va plus loin que l’article 9 du Uniform Commercial Code des États-Unis par son application plus large qui ne se limite pas aux comptes de dépôts.

Les nouveaux articles prévoient essentiellement les moyens pour obtenir la maîtrise nécessaire aux fins de la constitution et de l’opposabilité d’un gage sur des créances détenues par le constituant de l’hypothèque contre le créancier titulaire de l’hypothèque ou contre un tiers. Dans le premier cas, un simple consentement du constituant de l’hypothèque suffit pour obtenir la maîtrise par le créancier garanti. Dans le second cas, la maîtrise s’obtient notamment par un accord écrit, appelé « accord de maîtrise », entre le constituant, le créancier garanti et le tiers débiteur de la créance en question. Cependant, il est important de noter que cela ne vise que les créances qui portent sur le solde créditeur d’un compte financier tenu par le tiers pour le constituant de l’hypothèque ou celles qui portent sur une somme d’argent versée au débiteur pour garantir l’exécution d’une obligation envers le créancier. Par ailleurs, dans le second cas, un créancier peut aussi obtenir la maîtrise d’une créance portant sur le solde créditeur d’un compte financier s’il devient titulaire de ce compte. 

En vertu de l’article 2713.7 du C.c.Q., le créancier garanti qui obtient une telle maîtrise jouit, dès lors, d’une préséance sur toute autre hypothèque grevant cette créance dès l’obtention de la maîtrise, peu importe le moment de la publication de l’hypothèque. Si plusieurs créanciers garantis ont obtenu la maîtrise sur une même créance en vertu d’un accord de maîtrise, les hypothèques prennent rang, entre elles, suivant le moment où le tiers a convenu de se conformer aux instructions du créancier. De plus, l’article 2714.2 du C.c.Q. a été modifié par la Loi afin de prévoir la même règle de priorité entre deux hypothèques portant sur des titres intermédiés, dont la maîtrise des titres a été obtenue en vertu d’un accord de maîtrise suivant le moment où l’intermédiaire en valeurs mobilières a convenu de se conformer aux ordres du créancier. Ces dispositions nouvelles de l’article 2714.2 du C.c.Q. sont de nature déclaratoire et, par conséquent, ont un effet rétroactif. L’hypothèque du créancier qui est également le débiteur de la créance grevée a, toutefois, toujours préséance sur les autres hypothèques, sauf si la créance porte sur le solde créditeur d’un compte financier et qu’un autre créancier en a obtenu la maîtrise en devenant titulaire du compte, auquel cas l’hypothèque de cet autre créancier aura préséance.

La Loi adopte des règles de conflits de lois particulières pour la validité d’une telle sûreté, ainsi que la publicité et ses effets, en vertu de l’article 3106.1 du C.c.Q. La publicité de la sûreté au moyen de l’inscription demeure régie par la loi de l’État du domicile du constituant.

DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET ENTRÉE EN VIGUEUR

La Loi prévoit que le nouvel article 2692 du C.c.Q. est entré en vigueur à sa date de sanction, c’est-à-dire le 21 avril 2015. Les hypothèques consenties en faveur d’un fondé de pouvoir conformément au régime précédant l’entrée en vigueur de la Loi demeurent toutefois valides. 

En ce qui concerne les gages sur les créances, les nouveaux articles entreront en vigueur le 1er janvier 2016. Toutefois, en vertu des dispositions transitoires, les gages opérés par la maîtrise du créancier sur les créances conformément aux nouvelles dispositions ne peuvent être annulés ou déclarés inopposables aux tiers uniquement parce que cette maîtrise a été obtenue antérieurement au 1er janvier 2016. Par conséquent, il est possible d’obtenir la maîtrise sur les créances selon le nouveau régime et de se doter d’un gage sur créances dès aujourd’hui puisque les droits du créancier seront reconnus comme valides et opposables à l’entrée en vigueur du régime.