De rechtbank Amsterdam heeft op 2 december 2014 zeven gelijkluidende uitspraken (ECLI:NL:RBAMS:2014:8107 t/m ECLI:NL:RBAMS:2014:8113) gedaan over de vraag of het bevoegd gezag handhavend mocht optreden tegen zeven Aldi-filialen op grond van artikel 2.15, eerste lid van het Activiteitenbesluit. Dit artikel bepaalt kortgezegd dat een inrichting (waaronder ook een supermarkt wordt verstaan) alle energiebesparende maatregelen moet treffen die zich binnen een termijn van vijf jaar terugverdienen. Uit deze uitspraken volgt dat ook bij een branchebenadering, een ondernemer de gelegenheid moet krijgen om een vermeende overtreding (van artikel 2.15 Activiteitenbesluit) in een concreet geval te betwisten. Deze uitspraken zijn in lijn met de zogenaamde ”Hoogvliet-uitspraak”, waarover wij al eerder een blogbericht publiceerden.

Wat was er aan de hand?

Een ambtenaar van Gemeente Amsterdam had een bezoek afgelegd bij een zevental Aldi-filialen, met als doel na te gaan of de betreffende supermarkten alle energiebesparende maatregelen hadden geïmplementeerd die zich in minder dan vijf jaar tijd terugverdienen. Tijdens deze bezoeken constateerde de ambtenaar dat de Aldi-filialen geen permanente afdekking hadden aangebracht op de verticale koelmeubelen. Volgens het bevoegd gezag moesten de Aldi-filialen daartoe wel overgegaan, omdat die maatregel zich binnen vijf jaar tijd zou terugverdienen. Uiteindelijk resulteerde deze constatering in zeven last onder dwangsommen voor de betreffende supermarkten. De Aldi-filialen konden zich met deze besluiten niet verenigen en gingen hiertegen in bezwaar en beroep.

Terugverdientijd op brancheniveau?

Het bevoegd gezag hield voet bij stuk en wees daarbij op een rapport van adviesbureau EnergyGO ”Dagafdekking voor Koelmeubelen”. Uit het rapport volgde dat de terugverdientijd van permanente koelafdekking, voor de supermarktbranche, minder dan vijf jaar bedraagt. Daarnaast staat de maatregel van het afdekken van de koelmeubelen op de zogenaamde lijsten van Infomil, zo voerde het bevoegd gezag aan. Op de Infomil website staat het afdekken van koelmeubelen genoemd als rendabele maatregel die zich binnen vijf jaar tijd terugverdient. Het bevoegd gezag stelde zich, op grond van het hiervoor genoemde, op het standpunt dat alle investeringen moeten worden getroffen die, branche breed beschouwend, binnen vijf jaar zijn terug te verdienen. Met andere woorden: volgens het bevoegd gezag moet de terugverdientijd op brancheniveau worden berekend.

Terugverdientijd op individueel niveau?

De Aldi-filialen weerspraken echter de conclusie dat permanente koelafdekking zich binnen vijf jaar tijd zou terugverdienen. Ter ondersteuning van dit standpunt overlegden de Aldi-filialen een rapport van TNO. Uit dit rapport volgde dat de terugverdientijd van de opgelegde maatregel voor de zeven Aldi-filialen meer dan vijf jaar bedraagt. Bovendien betoogden de Aldi-filialen dat er geen grond bestaat voor de gehanteerde branchegerichte benadering en de daarop gebaseerde berekening van de terugverdientijd. Zulks onder meer omdat artikel 2.15 Activiteitenbesluit niet bepaalt dat de maatregel van dagafdekking moet worden toegepast en omdat de lijsten van Infomil slechts hulpmiddelen zijn, zonder verbindend karakter. Kort en goed betoogden de Aldi-filialen dat rekening moest worden gehouden met de individuele omstandigheden bij de berekening van de terugverdientijd.

Terugverdientijd mag worden berekend op basis van branchegegevens, maar tegenbewijs is mogelijk om overtreding te betwisten

De rechtbank overwoog dat artikel 2.15 Activiteitenbesluit zich richt tot de exploitant van de individuele inrichting. Verder constateerde de rechtbank dat het Activiteitenbesluit niet opsomt wat de energiebesparende maatregelen zijn met een terugverdientijd van minder dan vijf jaar. De lijsten van Infomil zijn als algemeen uitgangspunt daarvoor volgens de rechtbank goed bruikbaar. Anders dan het bevoegd gezag betoogde, is de rechtbank van oordeel dat de maatregelen op de lijsten van Infomil niet verplicht zijn voor eenieder die tot de branche behoort. Het bevoegd gezag dient voldoende concreet te maken dat een individuele partij verantwoordelijk kan worden gehouden voor een concrete overtreding van voorschriften. De lijsten van Infomil kunnen daarvoor als praktisch hulpmiddel dienen. Het voert echter te ver om een individuele drijver van een inrichting elke mogelijkheid te ontzeggen om te betwisten dat hij een overtreding begaat, uitsluitend op basis van branchegegevens, aldus de rechtbank. De rechtbank leidt dit onder meer af uit de toelichting op het Activiteitenbesluit.

Verder is van belang dat de rechtbank overwoog dat ”met dit oordeel niet [is] beoogd te betogen dat elk individueel geval tot in detail door verweerder bekeken en berekend moet worden, maar wel dat er ruimte moet worden geboden aan een individuele drijver van een inrichting om de gestelde overtreding te kunnen betwisten”.

Op grond van het vorengenoemde stond de bevoegdheid om over te gaan tot handhaving volgens de rechtbank onvoldoende vast en was de besluitvorming niet zorgvuldig tot stand gekomen. De rechtbank biedt in deze tussenuitspraken, middels de bestuurlijke lus, het bevoegd gezag de mogelijkheid om alsnog in te gaan op het rapport van TNO. Wordt vervolgd derhalve…!

Lessen voor de praktijk

  • Het bevoegd gezag mag in principe de Infomillijsten en brancherapporten ten grondslag leggen aan handhaving op basis van artikel 2.15 Activiteitenbesluit.
  • Dat deze gegevens als uitgangspunt mogen gelden, betekent echter niet dat een individuele drijver van een inrichting geen omstandigheden kan aanvoeren ter onderbouwing van de stelling dat de terugverdientijd in het concrete geval langer is dan vijf jaar.
  • Wanneer de drijver van de inrichting een dergelijk rapport overhandigt, dient het bevoegd gezag gemotiveerd daarop in te gaan.
  • In een dergelijke situatie kan slechts tot handhaving worden overgegaan wanneer de argumenten van de exploitant concreet worden weerlegd, waardoor kan worden onderbouwd dat de terugverdientijd, ook op individueel niveau, toch korter is dan vijf jaar.

Wijziging van het Activiteitenbesluit

Ten slotte merken wij op dat – zoals de rechtbank zelf ook signaleert in de uitspraak – het Activiteitenbesluit zal wijzigen Stcrt. 2014, nr. 17509, p. 125). Deze wijziging wordt ook wel aangeduid als ‘de vierde tranche’. Naar verwachting zal de wijziging tussen 1 juli 2015 en 1 januari 2016 in werking treden.

Naast het Activiteitenbesluit wijzigen met dit besluit ook het Besluit omgevingsrecht, het Besluit externe veiligheid inrichtingen en het Besluit lozen buiten inrichtingen. Met de wijzigingen van de vierde tranche vervalt voor een aantal nieuwe groepen bedrijven de verplichting tot een omgevingsvergunning milieu. Ook zijn er diverse andere wijzigingen. Wij gaan in dit blogbericht alleen in op de wijziging van artikel 2.15.

De wijzigingen van artikel 2.15 zijn als volgt (kort samengevat):

  • Het begrip  ”netto contante waarde” wordt geschrapt uit het eerste lid van het huidige artikel 2.15. Nu verplicht dat artikel nog om alle energiebesparende maatregelen te nemen ”met een terugverdientijd van vijf jaar of minder of alle energiebesparende maatregelen die een positieve netto contante waarde hebben bij een interne rentevoet van 15 procent. De onderstreepte passage wordt geschrapt. Artikel 2.15 lid 1 komt te luiden: “Degene die de inrichting drijft neemt alle energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder”.
  • Het bevoegd gezag kan bij maatwerkvoorschrift een gefaseerde uitvoering van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, toestaan. Daarbij wordt rekening gehouden met de bedrijfseconomische omstandigheden van de inrichting. Hierbij stelt het bevoegd gezag per maatregel een redelijke termijn vast waarbinnen die maatregel moet zijn uitgevoerd.

In de Activiteitenregeling zullen erkende maatregelen worden opgenomen waarmee in elk geval aan de verplichting  wordt voldaan om rendabele maatregelen te nemen. De Activiteitenregeling die nu beschikbaar is bevat (nog) geen erkende maatregelen voor supermarkten. Voor de volgende bedrijfstakken zijn erkende maatregelen voor energiebesparing aangewezen:

  • kantoren overheden en defensie
  • gezondheids- en welzijnszorginstellingen
  • onderwijsinstellingen
  • metalelektro en mkb-metaal
  • autoschadeherstelbedrijven
  • rubber- en kunststofindustrie
  • commerciële datacentra.