Op 29 mei jl. heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest gewezen over de beroepsaansprakelijkheid van de advocaat. In zijn arrest heeft hij namelijk verschillende gezichtspunten geformuleerd die van belang (kunnen) zijn bij de beantwoording van de vraag of en in welke mate een advocaat zijn cliënt behoort informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico in het geval de advocaat zijn cliënt adviseert over een door deze cliënt te nemen beslissing (Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). Het gaat om gezichtspunten die enigszins trekken van de Kelderluikfactoren hebben.

In deze zaak gaat het om een advocaat die een bestuurder en indirect bestuurder (bestuurder van een andere dan de eerstgenoemde bestuurder van de vennootschap) heeft geadviseerd over het selectief betalen van crediteuren van een vennootschap in het zicht van het aanstaande faillissement van die vennootschap.

Op advies en in aanwezigheid van de advocaat op de AVA van 2 maart 2006, hebben de bestuurder en de indirect bestuurder het eigen faillissement van de vennootschap aangevraagd, althans het daarvoor bestemde verzoekschrift ondertekend en vervolgens ingediend. Op 6 en 7 maart 2006 heeft de vennootschap aan bepaalde schuldeisers een bedrag van EUR 533.388,92 voldaan. Over deze betalingen heeft de advocaat geadviseerd – waarover later meer. De volgende dag, op 8 maart 2006, is de vennootschap in staat van faillissement verklaard.

Het hof – en daarvoor de rechtbank – heeft op vordering van de curator voor recht verklaard dat bestuurder en indirect bestuurder onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap hebben gehandeld en hen veroordeeld tot het betaling van EUR 190.289,26 aan de curator. Tegen dit arrest is geen cassatieberoep ingesteld.

De bestuurder en indirect bestuurder hebben zich vervolgens omgedraaid naar hun (voormalige) advocaat en zijn kantoor. In de procedure die zij tegen hen hebben gestart, vorderen zij een verklaring voor recht dat de advocaat (en zijn kantoor) aansprakelijk is voor het onjuist adviseren, althans het niet waarschuwen voor de risico’s die verbonden zijn aan het verrichten van betalingen aan verschillende schuldeisers nadat het eigen faillissement van de vennootschap is aangevraagd. Zij vorderen tevens dat de schade die zij hebben geleden, wordt vergoed.

De rechtbank heeft in een tussenvonnis geoordeeld dat de advocaat tekort is geschoten in de nakoming van zijn opdracht en de bestuurder en indirect bestuurder opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat er causaal verband bestaat tussen de beroepsfout van de advocaat en de schade zij hebben gelden.

De advocaat is vervolgens van dat vonnis in hoger beroep gegaan, maar het hof heeft dat beroep verworpen. Daartoe heeft het – kort en goed –overwogen dat de advocaat onzorgvuldig heeft gehandeld door zijn cliënten niet te waarschuwen voor het risico dat de curator hen als bestuurders aansprakelijk zou houden voor het verrichten van de selectieve betalingen nadat het eigen faillissement van de vennootschap was aangevraagd. Gelet op de bestaande rechtspraak en literatuur mocht hij er niet op vertrouwen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten bij het doen van dergelijke betalingen en dus had hij niet kunnen afzien van het waarschuwen van zijn cliënten. Het hof verwijst in dit verband naar de arresten van de Hoge Raad van 2 april 1982 en 29 november 1991 (HR 2 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4355, NJ 1983/367 en HR 29 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0429, NJ 1992/808).

Het hof is tot dit oordeel gekomen door eerst de adviezen van de advocaat over de selectieve betalingen onder de loep te leggen. Het gaat om (i) door de advocaat opgestelde notulen van de AVA van de moedermaatschappij van de vennootschap van 3 februari 2006 over eventuele betalingen van de vennootschap aan deze moeder en (ii) een brief van 14 december 2005 waarin de advocaat heeft geadviseerd over een mogelijke doorstart met gelijktijdig faillissement van de vennootschap en het voldoen van crediteuren die wel en niet behoren tot het concern waar de vennootschap onderdeel vanuit maakt.

Hieruit volgt dat de advocaat heeft geadviseerd dat er geen bezwaren bestaan tegen het doen van selectieve betalingen aan crediteuren met uitzondering van een aan de vennootschap gelieerde persoon. Daaraan verbindt het hof de conclusie de advocaat zich rekenschap heeft gegeven van het arrest Coral/Stalt, dat gaat over de (on)rechtmatigheid het doen van betalingen aan groepsmaatschappijen ten nadele van andere schuldeisers.

De hof concludeert echter ook dat dit arrest specifiek is toegespitst op de in dat arrest zich voordoende situatie en dat daaraan geen bredere betekenis mag worden toegekend in die zin dat het arrest ook duidelijkheid zou verschaffen over de (on)rechtmatigheid van het doen van betalingen aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen nadat het eigen faillissement is aangevraagd. De advocaat had dan ook nader onderzoek moeten doen en had – indien hij dat had gedaan – kunnen concluderen dat het geen uitgemaakte zaak was of het bestuurders al dan niet is toegestaan crediteuren selectief te voldoen in het zicht van het faillissement van de vennootschap. In de literatuur hierover wordt namelijk verschillend gedacht over de rechtmatigheid van dergelijke betalingen, zo constateert het hof.

Een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat had gelet op deze stand van zaken voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen, zodat hij niet aan een vermijdbaar risico – in dit geval (persoonlijke) aansprakelijkheid van (indirect) bestuurders van de vennootschap – zou worden blootgesteld, aldus het hof.

Nadat hij in appel in het ongelijk is gesteld, stelt de advocaat cassatieberoep tegen het arrest van het hof in. In cassatie klaagt hij erover dat het hof een onjuiste beoordelingsmaatstaf zou hebben toegepast. De door het hof gehanteerde maatstaf zoals deze uit de arresten van 1982 en 1991 volgt, zouden namelijk alleen zien op processuele rechtshandelingen en niet op adviessituaties.

Volgens de advocaat zou er in de laatstgenoemde situaties een marginale toets gehanteerd moeten worden; namelijk of de advocaat onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot zijn advies heeft kunnen komen. Het feit dat er in de literatuur verschillende standpunten bestaan en er lagere jurisprudentie verschillende zin in is, terwijl de Hoge Raad nog geen oordeel heeft geveld, zou niet met zich brengen dat het achterwege laten van een waarschuwing als een beroepsfout kwalificeert, zo wordt er in het middel betoogd.

De Hoge Raad maakt echter korte metten met deze door de advocaat voorgestane toetsing. Hij stelt allereerst voorop dat het uitgangspunt is dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Vervolgens erkent de Hoge Raad dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevallen waarin processuele rechtshandelingen het voorwerp van beoordeling zijn en de gevallen waarin een advies dat is.

In de eerstgenoemde gevallen brengt het door de Hoge Raad aangehaalde uitgangspunt met zich dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wat dat uitgangspunt met zich brengt in situaties waarin de advocaat adviseert over door zijn cliënt te nemen beslissing zet de Hoge Raad in rov. 3.4.3 uiteen. Deze rechtsoverweging luidt als volgt:

Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.”

Wat betreft de Hoge Raad heeft het hof – ondanks dat het hof zo expliciet aan de arresten van 1982 en 1992 over processuele rechtshandelingen heeft gerefereerd – de in dit arrest geformuleerde maatstaf niet miskend. Omdat uit literatuur en jurisprudentie volgt dat er verschillend wordt gedacht over het doen van selectieve betalingen aan crediteuren na het aanvragen van faillissement, heeft het hof tot zijn oordeel kunnen komen dat de advocaat zijn cliënt had moeten waarschuwen voor daaraan verbonden risico’s. De Hoge Raad verwerpt dan ook het cassatieberoep.