Op 15 december 2014 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM“) in gezamenlijk overleg met de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“de Minister“) een leidraad gepubliceerd omtrent het (geoorloofd) uitwisselen van informatie voor afbouw van capaciteit in de langdurige zorg binnen de kaders van de Mededingingswet (“de Leidraad“). De Leidraad geeft een duidelijk kader voor de informatie die in iedere fase kan worden uitgewisseld tussen zorgaanbieders, maar geeft tevens een nuttige guidance voor informatie-uitwisseling buiten de zorgsector. Daarnaast is de Leidraad interessant omdat ACM hiermee laat zien dat informatie-uitwisseling – hoewel mededingingsbeperkend – gerechtvaardigd kan zijn indien het noodzakelijk is om de implementatie van wet- en regelgeving in het belang van de consument (hier: cliënt) te laten verlopen.

Aanleiding informatie-uitwisseling zorgsector

Sinds bekend is geworden dat de Wet maatschappelijke ondersteuning (“Wmo“) per 1 januari 2015 in werking zal treden, is de zorgsector in rep en roer. Vanaf die datum moet wonen en zorg namelijk van elkaar gescheiden worden en heeft de gemeente de rol als inkoper voor de zorg. Hierdoor worden de zorgkantoren, de gemeenten en aanbieders van langdurige zorg of maatschappelijke ondersteuning geconfronteerd met grote veranderingen. Deze veranderingen vragen om nieuwe vormen van samenwerking en afstemming. Tegelijkertijd mag de zorg voor de cliënt niet verslechteren.

Teneinde de transitie in gang te zetten, is door sommige zorgkantoren aan zorgaanbieders gevraagd om hun plannen kenbaar te maken voor de afbouw en ombouw per locatie en om dit met andere zorgaanbieders in de regio verder uit te werken. Sommige zorgkantoren willen deze plannen in aanwezigheid van alle zorgaanbieders bespreken. Tijdens dergelijke bijeenkomsten kan echter concurrentiegevoelige informatie worden uitgewisseld en bestaat het risico dat afspraken worden gemaakt of wordt afgestemd wie welke capaciteit uit de markt haalt. Dit staat op het gespannen voet met het kartelverbod in artikel 6 Mededingingswet.

Eerder standpunt ACM

Bij brief van 31 juli 2014 had ACM nog laten weten aan Actiz, de brancheorganisatie voor zorgondernemers, dat onderling overleg over de afbouw/ombouw van intramurale capaciteit tot risico’s voor de mededinging kan leiden (immers, uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie kan onderhandelingen met het zorgkantoor in negatieve zin beïnvloeden en daarmee ontstaat het risico dat zorgaanbieders de markt onderling gaan verdelen). Volgens ACM heeft het zorgkantoor echter de regierol gekregen bij het contracteren van zorg en moet dat kantoor borgen dat voldoende zorg wordt ingekocht voor zijn verzekerden en moet dat kantoor daarbij de afweging maken bij wie hij zorg inkoopt en welke zorg. Dit omvat ook de afbouw/ombouw van intramurale capaciteit in de regio, aldus ACM. Daarbij kan het zorgkantoor zichindividueel laten adviseren door stakeholders, zoals bestaande zorgaanbieders. ACM zag echter niet in waarom gezamenlijk overleg door zorgaanbieders moest worden gevoerd en oordeelde dat daarvoor geen rechtvaardiging bestond op grond van artikel 6 lid 3 Mededingingswet.

Leidraad informatie-uitwisseling afbouw capaciteit in de langdurige zorg

Volgens de brief van de Staatssecretaris van 12 december 2014 en de daarbij als bijlage gevoegde Leidraad van ACM neemt ACM intussen een genuanceerder standpunt in. Na een, volgens de Staatssecretaris, ‘verhelderend gesprek’ met ACM, hebben beide partijen gezamenlijk besloten dat het uitgangspunt moet zijn dat bij de transitie het belang van de cliënt op de korte en op de lange termijn centraal moet staan. Om die transitie in het belang van de cliënt te laten verlopen en het zorgkantoor en de gemeente in staat te stellen om goed geïnformeerd en in het belang van cliënten keuzen te maken, onderkent ACM het nu toch het belang dat indien noodzakelijk informatie kan worden uitgewisseld in gezamenlijke overleggen met name over de afbouw en herschikking van het zorgaanbod en de verdeling van capaciteit tussen specifieke zorgaanbieders. Op de website van ACM is daarnaast ook nog aanvullende informatie geplaatst waarbij voorbeelden en tips aan gemeenten en zorgaanbieders worden gegeven inzake de nieuwe samenwerkingsvormen en het mededingingsrechtelijke kader.

In de Leidraad verduidelijkt ACM waar partijen in de langdurige zorg bij het uitwisselen van informatie in het licht van de transitie rekening mee moeten houden als zij gezamenlijk spreken over de huidige en toekomstige capaciteit voor langdurige zorg. Essentie van de Leidraad is dat de regie over de afbouw en herschikking van het zorgaanbod en de verdeling van capaciteit tussen specifieke zorgaanbieders bij het zorgkantoor en de gemeente moeten liggen. De informatie om deze transitie op een goede manier vorm te geven kan in collectieve overleggen, zoals de zogenaamde regiotafels, worden verzameld en worden uitgevoerd.

Daarbij maakt ACM een onderscheid tussen drie fasen:

  • Informatie delen: op verzoek van een zorgkantoor of gemeente kan wel collectief informatie worden gedeeld over de huidige capaciteit per zorgaanbieder, de regionale capaciteit en toekomstige regionale ontwikkelingen.
  • Vaststelling en toewijzing: het zorgkantoor en de gemeente stellen de gewenste situatie vast en wijzen het gewenste toekomstige zorgaanbod toe aan de specifieke zorgaanbieders. Dit kan niet collectief Dit zijn individuele gesprekken tussen de inkoper en de desbetreffende zorgaanbieder.
  • Uitvoering en coördinatie na inkoopbesluit: waar coördinatie nodig is om van de huidige situatie naar de door het zorgkantoor en de gemeente gewenste situatie te komen kan dit in onderling overleg plaatsvinden. Dit overleg kan wel collectief

Afsluitende opmerking

In de Leidraad wordt voorts per onderscheiden fase duidelijk aangegeven welke informatie wel mag worden uitgewisseld en welke informatie niet mag worden uitgewisseld.

De voorbeelden die ACM geeft omtrent welke informatie mag worden uitgewisseld en tussen welke partijen en dat dit per fase anders kan zijn, bieden nuttige handvatten voor de beoordeling van vraagstukken inzake informatie – uitwisseling, ook buiten de zorg sector. Ten slotte toont deze Leidraad aan dat het belang van de consument altijd voorop staat en informatie-uitwisseling derhalve in sommige gevallen noodzakelijk is, maar dat dit niet mag leiden tot een ongeoorloofde beperking van de mededinging die niet gerechtvaardigd kan worden.