Will eine Mitarbeiterin oder ein Mitarbeiter in Elternzeit gehen, gilt für sie beziehungsweise ihn ein Sonderkündigungsschutz (§ 18 BEEG). Ohne dass die zuständige Behörde – meist die Gewerbeaufsicht oder das Amt für Arbeitsschutz – zustimmt, ist eine Kündigung unwirksam. Voraussetzung ist allerdings, dass die Elternzeit wirksam beantragt worden ist. Ist die Anzeige der Elternzeit in ihrer Form mangelhaft, können Arbeitgeber im Zweifel doch kündigen, wie das Bundesarbeitsgericht jetzt entschieden hat.

Für Kinder, die nach dem 1. Juli 2016 geboren wurden, können Mütter und Väter bis zum 8. Lebensjahr des Kindes Elternzeit verlangen. Im Gegensatz zum Urlaub muss der Arbeitgeber die Elternzeit nicht gewähren – der Arbeitnehmer kann sie schlichtweg nehmen. Tut er dies, genießt er bis zum vollendeten 3. Lebensjahr des Kindes bereits acht Wochen vor Beginn der Elternzeit sowie bei Elternzeit zwischen dem 3. und 8. Lebensjahr des Kindes schon 14 Wochen vor Beginn der Elternzeit besonderen Kündigungsschutz. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Arbeitnehmer noch in den ersten sechs Monaten eines neuen Arbeitsverhältnisses, sprich der Probezeit, befindet und das Kündigungsschutzgesetz für ihn an sich noch gar nicht gilt.

Immer wieder vermuten Arbeitgeber, dass Arbeitnehmer, die eine Kündigung kommen sehen und kleine Kinder haben, in die Elternzeit „fliehen“, um ihren Arbeitsplatz damit zunächst zu sichern. Gerade wenn im Unternehmen nicht klar geregelt ist, wie die Elternzeit anzukündigen ist, fürchten Arbeitgeber, dass sich Mitarbeiter sogar erst nach Ausspruch der Kündigung darauf berufen, die Elternzeit sei dem Vorgesetzten doch mündlich oder per Mail längst mitgeteilt worden.

Elternzeit muss schriftlich verlangt werden

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun die Anforderungen an die Form eines Elternzeitverlangens präzisiert (Urteil vom 10. Mai 2016 – 9 AZR 145/15). Rechtstechnisch gesprochen kann das Elternzeitverlangen zwar als „rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung“ das Arbeitsverhältnis zum Ruhen bringen, ohne dass der Arbeitgeber zustimmen muss. Es muss aber zumindest die Schriftform gewahrt sein (§ 126 Abs. 1 BGB). Das bedeutet: Der Mitarbeiter muss die Anzeige der Elternzeit zu Papier bringen und eigenhändig unterzeichnen. Ein Telefax oder eine E-Mail reichen ebenso wenig aus wie die mündliche Mitteilung. Ist das Elternzeitverlangen formal unwirksam, greift auch der Sonderkündigungsschutz nicht.

Das BAG hat den Arbeitnehmern allerdings eine Hintertür offen gelassen: Wenn sich der Arbeitgeber auf das Schriftformerfordernis beruft, kann dies treuwidrig sein. Hat der Arbeitgeber beispielsweise in früheren Fällen durchgehend entsprechende E-Mails akzeptiert oder anderen Mitarbeitern auch formell fehlerhafte Elternzeitverlangen bestätigt, muss er sich daran im Zweifel festhalten lassen. Betriebe sollten daher ihre Abteilungsleiter und Personalverantwortlichen unbedingt darin schulen, auf formlose Anfragen zur Elternzeit nicht voreilig Zusagen oder Bestätigungen zu erteilen. Formunwirksame Elternzeitverlangen per Mail sollten vielmehr zeitnah moniert und Arbeitnehmer angehalten werden, die Schriftform zu wahren.

Urlaubskürzung mitteilen

Wurde das Elternzeitverlangen ordnungsgemäß eingereicht, muss der Arbeitgeber es bestätigen. Die Bestätigung sollte allerdings den betreffenden Mitarbeiter sogleich darüber aufklären, dass der Arbeitgeber den Urlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um 1/12 kürzen darf (§ 17 Abs. 1 BEEG). Diese Kürzung erfolgt nicht automatisch, sondern nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der Arbeitgeber sie ausdrücklich erklären. Tut er dies nicht, entstehen trotz des ansonsten wegen der Elternzeit ruhenden Arbeitsverhältnisses neue Urlaubsansprüche.

Problematisch wird die versäumte Anzeige der Urlaubskürzung dann, wenn der Arbeitnehmer aus der Elternzeit nicht zurückkehrt, weil er von sich aus kündigt, oder kurz nach seiner Rückkehr die Kündigung erklärt. Dann nämlich muss der Arbeitgeber die offenen Urlaubsansprüche – einschließlich des während der Elternzeit neu hinzu gekommenen Urlaubs – abgelten. Hierzu hat das BAG entschieden, dass eine Kürzung des Urlaubsanspruchs nach Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mehr ausgesprochen werden kann (Urteil vom 19. Mai 2015 – 9 AZR 725/13). Folge: Der Arbeitgeber muss dem Mitarbeiter einen Urlaubsanspruch in Geld auszahlen, obwohl er für die fragliche Zeit dem Betrieb gar nicht zur Verfügung stand.