2016413日,人社部宣布废止《劳动部办公厅关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属劳动争议处理范围的复函》,但《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》 仍然有效。那么,在法律规定相对混乱的情况下,如用人单位在规章制度中规定“员工旷工三天以上的,视为自动离职”,用人单位与员工的劳动关系可否据此自动解除?结合相关司法实践,本文尝试对此问题进行归纳和提出建议。

一、 司法实践

我们查阅一些司法判决时发现,法院近年对“旷工视为自动离职”的劳动关系处理上有不同意见,大致可归纳为以下两种:

(一) 推定劳动关系解除

重庆市一中院“(2011)渝一中法民终字第06680号”关于上嘉公司诉陈敏劳动争议案的判决意见中,法院认可“视为自动离职”的考勤制度,在员工长期不上班且不符合《劳动合同法》第38条规定员工可以单方解除劳动合同的情形时,法院认为该员工的缺勤即可视为因个人原因单方解除劳动合同,故采纳用人单位根据“视为自动离职”的考勤制度按员工已主动离职处理的意见。

同时,我们还注意到安徽滁州中院“(2015)滁民一终字第01203号”关于赵剑与滁州市金久久商业管理有限公司劳动争议案判决也认为,员工虽未提出离职申请但其主动将工作制服上交并离开用人单位的行为应视为自动离职,其以实际行动单方解除劳动合同。

据上,前述法院的意见偏向于认为员工单方解除劳动合同的意思表示不仅可以明示做出还可以通过事实行为进行默示推定。因此,用人单位可以根据“旷工视为自动离职”的考勤制度对不告而别的员工按自动离职处理,用人单位无须再做出解除行为。

(二) 用人单位应主动行使解除权

与前述判决意见不同的是,更多的法院在判决中倾向于认定“视为自动离职”的规定并不引起劳动关系的自动解除,用人单位应主动作出劳动关系解除的意思表示。

江苏镇江中院“(2011)镇民终字第650号”钮露因不知职工债权清单公示请求职工债权保护诉长发公司劳动争议案的判决中认为,用人单位自员工旷工之日起既未要求员工回单位上班、对其进行考勤,亦未依法主动解除劳动关系,而员工在此期间既未回到单位上班亦未要求发放工资待遇的情况,应认定为双方的劳动关系在此期间处于中止履行状态。劳动关系因后续事由(用人单位被依法宣告破产)终止。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条也对此有所规定,“劳动者长期未向用人单位提供劳动,用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇,双方长期两不找的,可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务”。据此可以看出,旷工行为并不能必然导致劳动关系的解除,还可能是中止履行的状态。

同时,我们了解到北京市海淀区法院在“(2013)海民初字第26381号、(2013)一中民终字第14499号”某公司与李某劳动争议案判决中也提到,《员工手册》中规定“旷工三天以上,按照自动离职处理,公司不承担相关经济责任”的条款与法律法规的规定相悖,如用人单位认为员工存在旷工行为应行使用人单位的解除权。

据上,“旷工视为自动离职”的规定并不当然引起劳动关系的自动解除,用人单位若怠于处理,双方劳动关系仍可能处于存续的状态,员工要求回归工作岗位或要求用人单位支付工资待遇的主张很可能得到法院的支持。

二、 实务建议

考虑到法院判决中存在不同的处理意见,为避免法律风险的发生,即使用人单位有“旷工视为自动离职”的考勤制度,用人单位除了注意收集和留存员工的缺勤记录以外,我们建议用人单位还采取如下积极的管理措施:

  • 寄送书面的返岗通知。用人单位应当遵循对员工负责的原则,向其寄送书面的返岗通知,要求其尽快回单位上班或者办理离职手续;
  • 要求员工提供书面的离职申请。如果员工因个人原因有离职意愿而缺勤,应当要求员工提供书面离职申请;
  • 送达解除劳动合同的通知。如果员工收到返岗通知后未作出回应也未到岗,用人单位可以严重违反劳动纪律或规章制度为由作出解除劳动关系决定并向其送达解除通知。

总而言之,用人单位最好在规章制度中规定旷工属于“严重违纪”的范畴,当员工出现旷工,用人单位可以依据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动关系。规章制度中“视为自动离职”的规定因司法实践中的处理意见不统一,在缺乏法律明文规定的情况下,用人单位怠于行使解除权,有可能使劳动关系处在一种不确定的法律状态,最终导致用人单位承担不必要的法律责任,因此建议慎用。

编者注:本文同步发表于金杜中国法律博客(Chinalawinsight.com)