A Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8429/92- “LIA”) é do início da década de1990  e  foi  um  importantíssimo  marco  regulatório  para  penalização  daqueles  que auferissem vantagem indevida em razão do exercício de cargo, causassem prejuízo ao erário ou atentassem contra a administração pública.

Passados mais de 20 anos de sua promulgação, diversas são as controvérsias a respeito da sua aplicação e interpretação.Nesse sentido, apenas recentemente o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da discussão a respeito da imprescritibilidade do ressarcimento de danos ao erário, matéria a ser objeto de deliberação daquela Corte (Repercussão geral no recurso extraordinário n.º 852.475 – São Paulo, Rel. Min. TeoriZavaski).

Outra questão que tem sido debatida no judiciário e que pretendemos discutir aqui é a legitimidade ativa para a propositura da ação de improbidade.

Segundo o artigo 17, caput, da LIA, têm legitimidade para propor a ação de improbidade o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada. A legitimidade do Ministério Público não encerra maiores dificuldades. Contudo, a discussão ganha corpo em relação à definição de quem seria a pessoa interessada.

Evidentemente,  os  legitimados  seriam  aqueles  indicados  no  artigo  1º  da  LIA:  a administração  direta,  indireta ou fundacional de  qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual.

Especificamente no caso de empresa controlada pelo Poder Público, quem seria a parte interessada, nos termos do art. 17, caput, da LIA? Teria o controlador legitimidade para propor a ação? Entendemos que não.

Primeiramente, o próprio texto legal1 diferencia os entes públicos, enumerando expressamente as entidades para cuja criação ou custeio tenha contribuído o erário. Assim, na hipótese de ato de improbidade capaz de lesar empresa cuja criação ou custeio conte com recursos da União, por exemplo, será a empresa a titular da ação, não a União. Caso contrário, fosse a legitimidade da União, ou seja, fosse a União o ente público diretamente lesado, sequer seria necessário enumerar a empresa por ela controlada como a prejudicada pelo ato de improbidade.

Além disso, tratando-se de um ente dotado de personalidade jurídica própria, sujeito de direitos e obrigações, a empresa públicanão se confunde com a pessoa de seus sócios e sesujeita ao regime das pessoas jurídicas privadas, a despeito de ser a empresa controladapelo Poder Público2.

Aliás, é justamente a autonomia patrimonial entre sócios e sociedade que incentiva a atividade econômica, pois se segregam os investimentos destinados a uma determinada atividade e se delimitam os respectivos riscos.Autorizar o controlador da empresa pública a pleitear  direitos  em  nome  da  controlada  abre  um  perigoso  caminho  para  que  dito controlador também venha a ser chamado a responder pelas obrigações da sociedade controlada.

Mesmo no caso do acionista majoritário, a única situação em que a Lei das Sociedades por Ações permite a atuação direta do acionista é se, caso convocada assembleia pelo acionista para  propor  o  ajuizamento de  ação  de  reparação  de  danos decorrentes  de  má administração, a proposta for rejeitada3.

Pelo viés processual, não há dúvida de que é a empresa pública a legitimada a propor ação de  improbidade  para  ressarcimento  dos  danos  a  ela  causados em  razão  de  ato  de improbidade e aplicação das respectivas penas.

É primado do Direito Processual Brasileiro que, salvo casos expressamente previstos em Lei, ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio.4

Se a empresa pública é o ente da administração lesado pelo ato de improbidade, ela é a titular do direito ao respectivo ressarcimento. Ainda que se entenda que o controlador, União, Estado ou Município, possa sofrer indiretamente eventuais perdas em razão dos danos sofridos pela empresa pública controlada, posterior reparação da empresa deveria igualmente  recompô-las.  Tais  potenciais  efeitos  reflexos  não alteram,  contudo,  a legitimidade da controlada, pois sabido que o mero interesse econômico na causa não confere legitimidade a quem não é efetivamente o titular do direito subjetivo que se busca tutelar.

A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  tem  reiteradamente  rejeitado  a legitimidade  do  sócio  para  pleitear  direitos  da  sociedade.  No  julgamento  do  recurso especial n.º 1.1188.151-AM, por exemplo, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, a  Corte  Superior  afastou  a legitimidade  do  sócio  para  pleitear direito  da  sociedade controlada, reconhecendo que o sócio tem interesse meramente econômico, consistente nos  lucros  a  serem  partilhados  na  proporção  do  capital  social, que  não  lhe  confere legitimidade para atuar em juízo em nome da sociedade.

A distinção entre sócio e sociedade em nada se altera em razão de o sócio majoritário ser a Administração Pública. Como dito, a Constituição Federal sujeita  as empresas públicas ao derrogue a distinção as regime jurídico privado, não havendo norma de direito público que entre sócio e sociedade.

Para além desse tema, muitas também são as discussões a respeito da solidariedade entre os  agentes  aos  quais  se  imputa  ato  de  improbidade,  responsabilização  do  terceiro beneficiário  do  ato  improbo, do  sucessor  daquele  que  causar a  lesão  ao  erário  e penalização de empresas controladas por um mesmo sócio.

Nos  últimos  tempos,  questiona-se  também  a  necessidade  de  uma  releitura  e  quiçá alteração do parágrafo 1º do art. 17, que poderia eventualmente obstar a celebração de transação em ação de improbidade, em vista dos acordos de cooperação que vem sendo firmados em investigações relativas a atos também qualificados como de improbidade, notadamente no âmbito da operação Lava Jato.