1. Indemnización de los daños producidos por un despido nulo

1.1. A raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de di- ciembre del 2015 (as. C-407/14, Arjona Camacho) se ha reabierto el debate sobre la necesidad de indemnizar los daños producidos por un despido nulo por razón de sexo. El artículo 18 de la Directi- va 2006/54 establece la obligación de los Estados miembros de introducir en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas necesarias para garantizar la indemnización o la reparación, según determinen los Estados miembros, real y efectiva del perjuicio sufrido por una persona a causa de una discriminación por razón de su sexo, de manera disua- soria y proporcional al perjuicio sufrido. Dicha indemnización o reparación no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori, excepto en aquellos ca- sos en que el empresario pueda probar que el único perjuicio sufrido por el de- mandante como resultado de la discrimi- nación sea la negativa a tomar en consi- deración su solicitud de trabajo.

1.2. En el ordenamiento nacional, desde la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE de 23 de marzo) para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, los actos y cláusulas de los ne- gocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se con- siderarán, en virtud de lo establecido en su artículo 10, nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad mediante un sis- tema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcio- nales al perjuicio sufrido, así como, en su caso, por medio de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discrimina- torias.

Por su parte, el artículo 183 de la Ley Re- guladora de la Jurisdicción Social deter- mina que, cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez de- berá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corres- ponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y liberta- des públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental como de los daños y per- juicios adicionales derivados. El tribunal deberá pronunciarse sobre la  cuantía del daño, determinándolo de forma pru- dencial cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costo- sa, para resarcir de manera suficiente a la víctima y restablecer a ésta, en la me- dida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

1.3. El despido nulo de una trabajadora que reclama no sólo su readmisión, sino una indemnización de seis mil euros por los daños sufridos, motiva que el Juzgado de lo Social plantee una cuestión prejudicial para conocer si el citado artículo 18 de la Directiva  2066/54,  cuando  predica el carácter disuasorio (además de real, efectivo y proporcional al perjuicio su- frido) de la indemnización de la víctima de una discriminación por razón de su sexo, puede interpretarse en el senti- do de que autoriza al juez nacional la condena verdaderamente adicional por daños punitivos razonables. De esta forma, se fijará una cuantía adicional que, aun estando más allá de la repa- ración íntegra de los daños y perjuicios reales sufridos por la víctima, sirva como ejemplo para otros (además del propio autor del daño). Siempre, eso sí, que dicha suma se mantenga dentro de los límites de lo que no es desproporciona- do, incluso cuando esta figura de los da- ños punitivos resulte ajena a la propia tradición jurídica del juez nacional.

2. La doctrina judicial europea sobre la indem- nización por discriminación como medida disuasoria

2.1. Atendiendo a los antecedentes, este precepto tiene su principal origen en el artículo 6 de la Directiva 76/207, de- rogada y reemplazada por la Directi- va 2006/54. Respecto de aquel precep- to, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea coincidiría en que los Estados miembros están obligados a adoptar las medidas necesarias para que las perso- nas que se consideren víctimas de una discriminación contraria a dicha direc- tiva puedan invocar sus derechos ante los tribunales. Tal obligación implica que las medidas de que se trata sean sufi- cientemente eficaces como para alcan- zar el objetivo perseguido por la Direc- tiva 76/207 y puedan ser efectivamente invocadas ante los órganos jurisdiccio- nales nacionales por las personas afec- tadas (as. Marshall,C-271/91, apdo. 22, y as. Paquay, C-460/06, apdo. 43).

Dicho precepto no impone a los Estados miembros, sin embargo, una medida determinada en caso de incumplimiento de la prohibición de discriminación, sino que deja a aquéllos la libertad de elegir entre las diferentes soluciones apropia- das para alcanzar el objetivo de la Di- rectiva 76/207 en función de las distin- tas situaciones que puedan presentarse (as. Von Colson  y Kamann, C-14/83, apdo. 18). No obstante, las medidas apropiadas para restablecer la igual- dad efectiva de oportunidades deben garantizar una tutela judicial efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al empresario (as. Draehmpaehl, C-180/95, apdo. 25).

2.2. Tales imperativos implican necesaria- mente la consideración de las caracte- rísticas propias de cada caso de vulnera- ción del principio de igualdad. Así, en el supuesto de un despido discriminatorio, no puede restablecerse la situación de igualdad si la persona discriminada no recupera su puesto de trabajo o, como alternativa, si no se la indemniza por el perjuicio sufrido (as. Marshall, C-271/91, apdo. 25). Por lo demás, según la juris- prudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando la reparación pe- cuniaria es la medida adoptada para al- canzar la igualdad efectiva de oportuni- dades, debe ser adecuada en el sentido de que debe permitir compensar de forma íntegra los perjuicios efectivamente su- fridos a causa del despido discriminato- rio, según las normas nacionales apli- cables.

En consecuencia, del artículo 6 de la Directiva 76/207 y de la interpretación efectuada por el tribunal se desprende que el efecto disuasorio real buscado por dicho precepto no implica la con- cesión de una indemnización a la vícti- ma de una discriminación por razón de sexo en concepto de daños punitivos, lo cual iría más allá de la reparación ín- tegra de los perjuicios efectivamente sufridos y es una medida sancionadora. Corrobora esta apreciación la naturaleza alternativa, en el supuesto de que se produzca un despido discriminatorio, de la indemnización pecuniaria del perjuicio. Y, no habiéndose producido un cambio sustancial desde aquel artículo 6 a este artículo 18 de la Directiva 2006/54, no procede defender una interpretación di- ferente.

Conviene precisar, por último, que, aun suponiendo que un Estado miembro decida adoptar medidas que permitan conceder daños punitivos a la persona discriminada, incumbe al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan estable- cer el alcance de la sanción, siempre que se respeten los principios de equivalen- cia y efectividad (as. Donau Chemie y otros asuntos, C-536/11, apdos. 25 a 27, y as. Hirmann, C-174/12, apdo. 40).

3. La aplicación de los «daños punitivos» en el ámbito laboral

3.1. El artículo 18 de la Directiva 2006/54 obli- ga a los Estados miembros a elegir la forma pecuniaria que se ha de introducir en su ordenamiento jurídico interno. Me- didas que prevean el abono de una in- demnización a la persona que ha sopor- tado el perjuicio que cubra íntegramente el perjuicio sufrido, según los procedi- mientos que determinen. Pero no esta- blece la norma expresamente el abono de los daños punitivos. Por otra parte, el artículo 25 de la Directiva 2006/54 dis- pone que los Estados miembros fijarán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales adoptadas en cumplimiento de esa directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Por lo demás, las sanciones, que «podrán incluir la indemnización a la víctima», serán efectivas, proporcio- nadas y disuasorias.

En consecuencia, mientras que el artí- culo 18 de la Directiva 2006/54 tiene por objeto imponer la reparación o la indemnización del perjuicio sufrido por una persona, el artículo 25 de la misma norma confiere a los Estados miembros la facultad de adoptar medidas al obje- to de sancionar la discriminación por razón de sexo en forma de indemniza- ción concedida a la víctima. Eso significa que se admite la posibilidad de abonar los daños punitivos a la víctima de una discriminación por razón de sexo, pero no se impone.

3.2. En España existe la posibilidad de indem- nizar al trabajador despedido de forma discriminatoria pero no se atiende al con- cepto de «daños punitivos» en cuanto «multa disuasoria». Para que el perjuicio sufrido como consecuencia de una dis- criminación por razón de sexo sea efec- tivamente indemnizado o reparado de manera disuasoria y proporcionada, el derecho nacional deberá precisar cómo proceder al pago de la indemnización a la persona que ha sufrido un perjuicio para cubrir íntegramente el daño. Pero si esa norma no existe, el juez no podrá condenar por sí mismo al autor de la dis- criminación al abono de la citada indem- nización.

Nuestro ordenamiento sí prevé la indem- nización por daños surgidos de un despi- do discriminatorio. Lo hace en la Ley Or- gánica 3/2007 citada, siendo constante la alusión a ella —bien que sin fijación de cuantía alguna—, pero, sobre todo, se recoge en la Ley Reguladora de la Juris- dicción Social (art. 183), con pronuncia- mientos judiciales favorables mucho antes (STS de 12 de junio del 2001, Ar. 5931, FJ 2). Atendiendo a lo dispuesto en el ar- tículo 183 de la norma procesal laboral, cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronun- ciarse sobre la cuantía de la indemniza- ción que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido dis- criminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicio- nales derivados. Además, el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir de forma suficiente a la víctima y restable- cer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la fina- lidad de prevenir el daño. Se trata de una indemnización compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al traba- jador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Traba- jadores y demás normas laborales. Bien es cierto que, en caso de ejercer la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal, no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o abso- lución en resolución penal firme, quedan- do mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.

Deberá ser el demandante el que fije la cuantía de la indemnización pretendida y la justifique. Como referencia pueden adoptarse, o bien las cantidades reco- gidas en la Ley de Infracciones y San- ciones del Orden Social, o bien el bare- mo de las indemnizaciones establecidas para la valoración de los daños y perjui- cios causados a las personas en acciden- tes de circulación (Ley 3/2015, de 22 de septiembre, BOE de 23 de septiembre, en vigor desde el pasado día 1 de enero del 2016). Pero no resulta fácil discer- nir entre el daño moral y el daño propio derivado de la extinción contractual, repuesto en su integridad cuando el ordenamiento laboral establece como consecuencia del despido nulo por vul- neración de un derecho fundamental la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con la restitución íntegra de los derechos laborales. De ahí que los jueces del orden social se muestren re- ticentes a conceder tal indemnización salvo prueba expresa de los daños mo- rales sufridos como consecuencia del despido no reparados con la reincorpo- ración al puesto de trabajo.