Efeitos da Lei nº 12.973/2013 sobre a Contribuição ao PIS e a COFINS devidas pelas instituições financeiras e equiparadas

A Contribuição ao PIS e a COFINS devidas pelas instituições financeiras e entidades equiparadas, a partir das competências de janeiro de 2000 e fevereiro de 1999, respectivamente, passaram a ser regulamentadas pela Lei nº 9.718/98.

A Lei nº 9.718/98, em sua redação original, estipulava a exigência de ambos os tributos sobre o faturamento e equiparava-o à receita bruta, cuja amplitude abarcaria todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, segundo a dicção do § 1º de seu artigo 3º. 

Ante a ampliação da base de cálculo das contribuições em comento para abarcar a integralidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de tal previsão para o fim de assentar que faturamento corresponderia apenas às receitas oriundas de vendas de mercadorias, de prestações de serviços ou da combinação de ambas.

Todavia, interpretando a orientação do Supremo Tribunal Federal, as Autoridades Fiscais adotaram posicionamento no sentido de que o faturamento a que alude a Lei nº 9.718/98 equivaleria às receitas advindas da atividade típica da pessoa jurídica.

Para instituições financeiras e entidades equiparadas, iniciou-se novo capítulo da discussão, em que se passou a discutir se faturamento equivaleria afinal ao produto da venda de mercadorias e da prestação de serviços ou às receitas típicas, tema a ser enfrentado quando o Supremo Tribunal Federal julgar o leading case já afetado ao Plenário sob o rito da repercussão geral (RE nº 609.096).

Sem prejuízo da discussão acima destacada e que segue pendente perante o Supremo Tribunal Federal, sobreveio a Lei nº 12.973/2014, que trouxe alterações significativas para a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

A nova redação da Lei nº 9.718/98 (com as alterações da Lei nº 12.973/2014) assim dispõe:

"Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977". 

O Decreto-Lei nº 1.598/77 igualmente sofreu alterações. Sua redação, que previa que a receita bruta compreenderia o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados (assemelhando-se, portanto, ao conceito de faturamento), passou a contemplar as receitas oriundas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica, conforme se infere de sua redação:

"Art. 12. A receita bruta compreende:

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral; 

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III".

Portanto, inevitável a constatação de que a sobredita Lei nº 12.973/2014 alterou a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Segundo dispõe o artigo 119 da aludida lei, tais alterações passam a produzir efeitos a partir da competência de janeiro deste ano, com exceção daqueles contribuintes que optaram pela antecipação dos efeitos da lei nos termos previstos em seu artigo 75, para os quais essa mudança já está produzindo efeitos desde janeiro de 2014.

Assim, a partir da produção de efeitos dessa nova previsão normativa, cujo marco inicial se altera em função de possível exercício da opção a que alude o artigo 75 da Lei nº 12.973/2014, passa a haver previsão legal expressa incluindo na base de cálculo de ambos os tributos as receitas oriundas da atividade ou objeto principal do contribuinte.

Essa alteração deve impactar diretamente as ações em curso em que as instituições financeiras ou entidades equiparadas questionam a base de cálculo aplicável para fins de exigência da Contribuição ao PIS e da COFINS, na medida em que se está diante de novo panorama normativo.

Logo, há expressivas chances de as autoridades fiscais e o Poder Judiciário considerarem que as discussões judiciais em curso não abrangem o período em que a incidência das contribuições se dá segundo a nova redação da Lei nº 9.718/98, já com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/13.

Esse novo cenário traz as seguintes implicações para as ações que discutem a incidência das contribuições sem limitação temporal:

  1. Contribuintes que disponham de tutela ou liminar assegurando a suspensão da exigibilidade ou trânsito em julgado de decisão favorável ficam salvaguardados, em princípio, apenas para as competências anteriores à produção de efeitos da Lei nº 12.973/13;
  2. Contribuintes que realizam depósitos mensais em ações judiciais devem deixar de promover tal forma de desembolso para as competências devidas já segundo o novo regime, alterado pela Lei nº 12.973/13;
  3. Contribuintes que buscam a restituição de indébito, se tiverem êxito na demanda, terão seu crédito apurado para os recolhimentos em excesso promovidos até a produção de efeitos da Lei nº 12.973/13.

De outra parte, não haverá impactos nas demandas que discutem intervalo específico de tempo, tal como ocorre com as ações anulatórias, as execuções fiscais, os respectivos embargos e demais ações em que o contribuinte tenha deliberadamente limitado o período em discussão, de maneira a não abranger competências futuras.

Quanto ao panorama relativo ao período posterior à produção de efeitos da Lei nº 12.973/13, eventual viabilidade de questionamento judicial da exigência sobre as "receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica", de maneira que as contribuições incidam exclusivamente sobre receitas oriundas de vendas e serviços, está condicionada à futura manifestação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do leading case relativo ao período prévio à vigência desse novo panorama normativo (RE nº 609.096). Nesse julgamento vindouro, o Tribunal se debruçará sobre o conceito de faturamento para instituições financeiras e entidades equiparadas, definindo premissa relevante para fins de eventual discussão judicial futura.

Sem prejuízo, mesmo que admitida como válida a exigência sobre as "receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica", é certo que poderá haver dissenso entre contribuintes e Fisco no que tange aos valores que estariam abarcados em tal previsão legal.

Isso porque a norma define a exigência dos tributos em função da atividade do próprio sujeito passivo ("receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica"), o que denota caráter subjetivo, provocando a necessidade de identificação das receitas tributáveis em função da realidade de cada contribuinte. Esse caráter subjetivo impõe a análise de cada caso concreto, a fim de se verificar se, na hipótese, a exigência tributária imposta pelo Fisco extrapola a autorização legal de incidência sobre as receitas da atividade ou objeto principal do contribuinte.