De manière croissante, des couples de nationalités différentes me consultent et me demandent d’établir pour eux des contrats maritaux. Mon devoir de conseil m’oblige cependant à les avertir qu’il se peut qu’ils rencontrent des difficultés quant à l’application de ce contrat, particulièrement à l’étranger. 

La majorité de mes clients ont un ou des liens avec l’international, que ce soit de par leur nationalité, leur lieu de résidence ou la détention de biens en dehors de l’Angleterre.  S’il est vrai qu’il existe des dispositions de Droit de la famille international s’appliquant à de tels couples, il n’en reste pas moins que des lacunes persistent. Beaucoup de ces manques à combler concernent des sujets cruciaux sur lesquels les clients me sollicitent quotidiennement. 

Tout aussi surprenant voire illogique que cela puisse paraitre, il n’existe pas à ce jour de contrat de mariage international « type » qui serait reconnu par l’ensemble des juridictions et pourrait dès lors traverser les frontières sans difficulté d’applicabilité d’un pays à l’autre. Pareillement, il n’existe pas à l’heure actuelle de convention « type » relative aux enfants et à la responsabilité parentale qui serait uniformément reconnue à une échelle internationale.

Les contrats de mariage

De manière générale, deux catégories de contrats de mariage, pouvant traiter du patrimoine ou des obligations alimentaires des époux, s’offrent aux couples internationaux. Il s’agit des contrats émergeant des juridictions de Droit civil d’une part et ceux émanant des juridictions de Common Law (i.e. du Royaume Uni et des membres de l’ancien Empire Britannique jusqu’à la plupart des Etats des USA) de l’autre. A titre d’exemple, si un avocat Londonien rédige un contrat pour un couple de Londoniens travaillant à Hong Kong ou en Australie, il y a une forte probabilité que ce contrat soit appliqué dans ces juridictions étrangères en tant que juridictions de Common Law.  Dans ce cas précis, les Anglais et les juridictions étrangères concernées parleront le même langage juridique, celui du Common Law.

Cependant, la situation sera plus complexe si le couple en question accepte un poste à Milan ou à  Paris. La raison de ces complications est que la France et l’Italie, en tant que juridictions de Droit civil, fonctionnent d’une manière totalement différente de celle des pays de Common Law.  En premier lieu, les contrats signés là-bas sont la traduction sur papier de « régimes matrimoniaux » appliqués aux biens des époux et ce dès le premier jour de leur union. De tels contrats couvrent différents sujets tels que le décès et les conséquences successorales, les dettes des époux ainsi que le divorce (tandis que les prenuptial  agreements  à l’Anglo-saxonne ne traitent que du sujet du divorce).

Ainsi, le juge Français ou Italien appliquera peut-être une partie voire la totalité du contrat de mariage Anglais  qui lui sera soumis, mais l’application dans ce cas rencontrera certaines difficultés. Mais si le couple avait à l’inverse signé un contrat de mariage à Paris ou à Milan puis avait déménagé à Londres, le résultat obtenu devant les tribunaux serait encore plus incertain. La jurisprudence Anglaise depuis 2010 est confuse sur la manière de traiter judiciairement les contrats de mariage étrangers.  Dans beaucoup de cas, les juges Anglais sont même allés jusqu’à purement refuser d’appliquer de tels contrats.  Si vous êtes l’époux le moins aisé financièrement, vous verrez certainement un avantage à ce que les juges refusent d’appliquer votre contrat dans le sens ou les juges vous attribueront d’avantage que ce que vous auriez obtenu en application de votre convention matrimoniale.

Tout ceci résulte du fait qu’en Droit Anglais, un juge n’a pas l’obligation légale d’exécuter un contrat de mariage quel qu’il soit. Le juge peut s’en départir s’il estime que ce contrat a été établi de manière déséquilibrée et injuste pour une partie, ou – comme le montrent des arrêts récents  - pour la simple et seule raison que ce contrat est « étranger ».  Les couples d’étrangers, qui sont habitués au concept de régime matrimonial – qui est obligatoire dans leur pays – sont souvent déçus face à ce résultat. Ce n’est donc pas un hasard si la majorité des affaires concernant un contrat de mariage litigieux qui ont été portées en justice devant les cours Anglaises ces 20 dernières années impliquaient des couples internationaux. 

Il est certain que ces risques seront minimisés grâce l’attention particulière que les parties et leurs conseils porteront sur la rédaction et la formulation des clauses du contrat, mais selon moi, cette situation juridique n’est plus acceptable et il serait opportun que la loi soit clarifiée sur ce point. Dans l’absolu, il serait mieux d’établir un modèle de contrat de mariage uniformément applicable à une échelle internationale, mais le chemin pour y parvenir sera long à parcourir. 

Les enfants

En présence d’enfants du couple, les contrats internationaux sont également problématiques.

Assez fréquemment pour nos clients, un litige pourra prendre naissance lorsqu’un couple dit « international » se sépare et que l’un des époux souhaite retourner dans son pays d’origine avec le ou les enfants du couple ou déménager dans un pays tiers pour des raisons professionnelles. Une épouse Américaine pourra par exemple décider de quitter son mari Espagnol ou un mari Français pourra envisage de se séparer de sa femme Américaine. 

Lors de la séparation, le parent ayant principalement la garde de l’enfant pourra décider de déménager à l’étranger, voire dans un pays très éloigné. Du fait de la difficulté d’organiser le droit de visite - qui sera forcément plus limité - ces litiges relatifs aux déplacements d’enfants demandent pour le parent restant  en Angleterre  de faire preuve d’un grand sens de l’affranchissement.  Ces affaires finiront souvent devant les tribunaux lorsque le parent restant en Angleterre tentera d’empêcher son conjoint de déménager.

Les chances d’aboutir à un accord dans ce type d’affaires seront souvent faibles. Quand bien même un accord serait trouvé, il y aura souvent des problèmes lors de son exécution.

Parfois, le parent restant en Angleterre doublera ses démarches en déposant une requête similaire dans le nouveau pays de résidence du parent ayant la garde principale de l’enfant. Ceci permettra une meilleure exécution des jugements, concernant par exemple l’organisation du droit de visite. En réalité, le parent qui aura la garde principale de l’enfant pourra modifier assez facilement les modalités de la garde s’il justifie de changements suffisants dans sa situation personnelle ou familiale.

De fait, il existe une marge de manœuvre encore plus importante pour un parent pour « affranchir » le co-parent restant en Angleterre.

Les accords « pré-depart »

Le troisième type de convention que les couples internationaux peuvent signer a justement trait au déplacement d’enfants.

Certains couples internationaux craignent une séparation future au point d’anticiper contractuellement une telle éventualité.  Dans un tel cas, les parents signent un contrat formalisant leur accord pour qu’à la suite de leur séparation, un des parents déménage avec le ou les enfants dans un pays désigné aux termes du contrat – il s’agira souvent du pays d’origine de ce parent.

De tels accords parentaux sous seing privé, bien qu’utiles, n’ont pas force obligatoire. Ce qui comptera au jour de la séparation sera le bien-être de l’enfant, et le parent restant en Angleterre pourra toujours contester l’accord signé au motif que son objet est contraire au bien-être de l’enfant.

Ainsi, comme ses homologues transfrontaliers, un tel  contrat familial sera difficile à faire appliquer. Cela ne veut pas dire que les parents devraient pour autant s’en affranchir car ils restent synonymes d’une protection supplémentaire pour nos clients. Néanmoins, les clients devraient aborder ce terrain avec beaucoup de prudence et de clairvoyance, pleinement informé des clauses qui demeurent inattaquables et de celles qui ne le sont pas. 

This article was first published in WealthBriefing in March 2016.