Eerder schreef ik op Stibbeblog over de discussies die er worden gevoerd over de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn in Nederland en de prejudiciële vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hierover heeft gesteld. In juli is de conclusie van de Advocaat-Generaal verschenen. Hoewel het Hof van Justitie van de Europese Unie het advies van de A-G niet hoeft over te nemen, geeft zo’n conclusie vaak wel een indicatie van het naderende arrest. Daarom zullen hieronder de belangrijkste twee punten uit de conclusie worden weergegeven.

Is de Dienstenrichtlijn ook van toepassing op zuiver nationale situaties?

De Europese Unie heeft onder meer als doel om het handelsverkeer tussen verschillende lidstaten voor ondernemers te vergemakkelijken met bijvoorbeeld een vrijheid van vestiging. De Dienstenrichtlijn bevat voor o.a. de vrijheid van vestiging van dienstverrichters een aantal verplichtingen van lidstaten die betrekking hebben op vergunningstelsels. Zo bepaalt artikel 10 van de Dienstenrichtlijn dat vergunningstelsels gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang, duidelijk en ondubbelzinnig, objectief, transparant en toegankelijk moeten zijn. De Dienstenrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Dienstenwet.

De vraag die nog niet duidelijk is beantwoord, is of een Nederlandse onderneming met succes kan betogen dat een bestuursorgaan in Nederland de Dienstenrichtlijn heeft geschonden. Is de bescherming van de Dienstenrichtlijn beperkt tot situaties waarbij meerdere lidstaten zijn betrokken of geldt deze ook voor zuiver interne situaties?

In de zaak waar de Afdeling prejudiciële vragen over heeft gesteld, had een Nederlandse ondernemer een aanvraag om een exploitatievergunning ingediend bij de gemeente Amsterdam om met een open sloep rondvaart en partyverhuur door de grachten aan te bieden. Er is daarmee sprake van een Nederlander die een aanvraag heeft ingediend ter verkrijging van een exploitatievergunning in Nederland om zijn diensten in Nederland te kunnen verrichten. In potentie kan het vergunningstelsel ook exploitanten uit andere lidstaten raken, maar in dit geschil hadden partijen uit andere lidstaten niet daadwerkelijk belangstelling geuit. Wel kan de Nederlandse aanvrager op zijn sloep burgers uit andere lidstaten van de Europese Unie vervoeren. De Afdeling wil weten of in zo’n situatie getoetst moet worden aan de Dienstenrichtlijn.

In de conclusie benadrukt de A-G allereerst het belang van de door de Afdeling gestelde vragen. Gezien het feit dat de Dienstenrichtlijn van vrij recente datum is en de kwestie van de reikwijdte van de richtlijn uiterst omstreden is, is het volgens de A-G van belang dat het Hof van Justitie antwoord geeft op de gestelde vragen.

Volgens de A-G zou hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn ook op zuiver interne situaties van toepassing moeten zijn. Daarvoor geeft hij vijf argumenten, waaronder dat hij steun vindt voor zijn standpunt in:

  1. het handboek van de Europese Commissie.

Volgens dat handboek valt onder het hoofdstuk inzake vestiging zowel de situatie waarin een dienstverrichter zich in een andere lidstaat wil vestigen, als de situatie waarin een dienstverrichter zich in zijn eigen lidstaat wil vestigen.

  1. een letterlijke en systematische uitlegging van de bepalingen van de richtlijn. 

Artikel 2, lid 1, van de richtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is „op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd”. Er wordt helemaal niet verwezen naar een grensoverschrijdende activiteit. De bepalingen van hoofdstuk III van de richtlijn en met name artikel 9, lid 1, daarvan, verwijzen evenmin naar een grensoverschrijdende activiteit – in tegenstelling tot hoofdstuk IV van de richtlijn en met name artikel 16, lid 1, daarvan.

  1. de wetgevingsprocedure die aan de vaststelling van de richtlijn is voorafgegaan. 

Daarin zijn door het Europees Parlement verschillende voorstellen gedaan voor herformulering van artikel 2, lid 1, van de Dienstenrichtlijn, neerkomend op beperking van die bepaling tot grensoverschrijdende situaties. Geen van deze amendementen werd aangenomen, wat erop wijst dat hoofdstuk III van de richtlijn ook van toepassing is in interne situaties.

De A-G stelt daarom voor dat het Hof van Justitie de vragen over de reikwijdte van de richtlijn aldus beantwoord, dat de bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123 van toepassing zijn op situaties als in de hoofdgedingen ongeacht of alle factoren verband houden met één enkele lidstaat.

Ik ben het eens met de A-G. Ook omdat het mijns inziens toch moeilijk verdedigbaar is dat de Nederlandse ondernemer in dit geval minder rechtsbescherming zou verdienen dan een ondernemer uit een andere lidstaat die dezelfde vergunning zou aanvragen. Het is nu nog afwachten op het arrest van het Hof van Justitie.

Wanneer moeten vergunningen voor (on)bepaalde tijd verleend worden?

Op grond van artikel 11 van de Dienstenrichtlijn mag een aan een dienstverrichter verleende vergunning géén beperkte geldigheidsduur hebben, tenzij het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang. De Afdeling stelde ook over dit artikel een prejudiciële vraag. De Afdeling wil weten of op grond van de Dienstenrichtlijn bestuursorganen nog beschikken over beoordelingsruimte bij het bepalen van de duur van de vergunning. De A-G is over deze vraag kort: “Het antwoord is ‘nee’.”

Interessant is dat de A-G aangeeft welke stappen de rechter (en daarmee ook een bestuursorgaan bij de besluitvorming moet nemen als het aantal beschikbare vergunningen wordt beperkt. De nationale rechter zal namelijk eerst moeten vaststellen of een toereikend aantal vergunningen wordt verleend. Is dat aantal bijvoorbeeld te laag, dan gaat het niet om een evenredige maatregel.

Wanneer de nationale rechter heeft vastgesteld dat een vergunningstelsel in beginsel gerechtvaardigd is, dan moet de vergunningsduur beperkt zijn. Dit volgt uit artikel 11 van de richtlijn. De A-G ziet geen enkele ruimte voor een beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten bij de toepassing van dat artikel. Elke andere uitlegging zou voorbijgaan aan het doel van artikel 11, te weten de toegang van dienstverrichters tot de betrokken markt waarborgen.

Ook met dit advies van de A-G ben ik het eens. Vergunningverlening voor onbepaalde tijd sluit uit dat derden in de toekomst ooit nog een vergunning kunnen krijgen. Dit heeft onevenredige gevolgen voor deze derden. De vergunningsduur zal moeten worden beperkt tot de periode waarin een vergunninghouder redelijkerwijs verwacht mag worden de investeringen die hij heeft gemaakt voor de exploitatie van de diensten, samen met een rendement op geïnvesteerd vermogen terug te verdienen. Een langere periode doet echter te veel afbreuk aan de belangen van derden.

Kortom: volgens de A-G moet, op het moment dat een bestuursorgaan het aantal beschikbare vergunningen op grond van een dwingende reden van algemeen belang beperkt, elke afzonderlijke vergunning een beperkte geldigheidsduur hebben. Dit uitgangspunt is niet in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) terug te vinden, maar wel in artikel 33 van de Dienstenwet en in de Dienstenrichtlijn.

Slotsom

Het is nog even afwachten of het Hof van Justitie het advies van de A-G zal volgen. Als dat het geval is dan zal het arrest zonder twijfel gevolgen hebben voor Nederland. Vanaf dat moment kunnen alle dienstverrichters ook in zuiver interne situaties een beroep doen op de rechten die zijn opgenomen in de Dienstenwet en –richtlijn. Eén van deze rechten is dat vergunningen voor onbepaalde tijd moeten worden verleend, tenzij sprake is van een schaarse vergunning. Schaarse vergunningen moeten juist altijd voor bepaalde tijd worden verleend.