1. Más sobre el acuerdo DIA & EROSKI: las espadas en lo más alto 

Las últimas semanas han estado marcadas por la puesta en marcha del acuerdo de compra conjunta anunciado en junio entre DIA y EROSKI, y que ha derivado en un hecho insólito: la interposición por la FIAB, la patronal del sector agroalimentario, de dos denuncias contra las dos empresas minoristas, la primera ante la CNMC, por infracción de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), y la segunda ante la AICA, por infracción de los artículos 12 y 13 Ley de mejora del funcionamiento de la Cadena Alimentaria (LCA). 

Antecedentes 

Según la información disponible, tras el parón de julio y agosto, DIA y EROSKI habrían comenzado las negociaciones conjuntas con los distintos proveedores afectados. Ambas empresas habrían convocado a los representantes de cada proveedor afectado para exponer sus nuevas demandas –que se resumirían en la petición conjunta de una contribución económica para cada una de las enseñas a satisfacer en el corto plazo y cuyas contraprestaciones, en su caso, deberían ser negociadas separadamente en el medio plazo– así como el proceso seguido para llegar a estas –una comparación de las condiciones de compra, referencia a referencia, entre ambas empresas y la aplicación de una suerte de cláusula de cliente más favorecido, de manera que cada empresa resulta acreedora frente al proveedor de las diferencias encontradas 1

La denuncia ante la Aica 

El apartado primero del artículo 12 LCA prohíbe las modificaciones unilaterales de los contratos, si bien exceptúa las que se realicen de mutuo acuerdo. Mientras, el apartado segundo es más estricto y prohíbe cualquier pago adicional sobre el precio pactado, aun cuando las dos partes mostraran su conformidad 2. Pese a chocar con el principio de autonomía de la voluntad y la conveniencia de evitar rigideces en unas relaciones comerciales que son y deben seguir siendo muy dinámicas, el carácter imperativo se explica por la necesidad de evitar que la parte fuerte del contrato burle la prohibición de modificaciones unilaterales sobrevenidas amparándose en que la parte débil ha cedido a sus presiones y ha prestado su consentimiento. Por otro lado, el artículo 13 LCA prohíbe en sus apartados 3 y 4 que cualquiera de las partes utilice la información comercial sensible y por tanto confidencial facilitada por la otra para fines distintos de los previstos inicialmente.  La denuncia presentada por la FIAB representa la primera gran prueba de fuego para la AICA en lo que atañe a las relaciones entre fabricantes y distribuidores y marcará el criterio a seguir en cuanto a la interpretación más o menos rigurosa de las normas comentadas. 

Una lectura literal de los artículos 12 y 13 LCA parece llevar a la conclusión de que DIA y EROSKI han incurrido en un incumplimiento. Sobre el uso no autorizado de la información confidencial, por cuanto para llevar a cabo el ejercicio de comparación, las denunciadas han tenido que compartir información de sus respectivos proveedores. Mientras, la petición de contribuciones adicionales sobre la base de las condiciones de compra vigentes, sin que ello vaya asociado a contraprestaciones sobre referenciaciones de productos o actividades promocionales, podría vulnerar el artículo 12 LCA, sin que sea exigible que DIA y EROSKI consumen sus exigencias, pues esto es lo que la norma quiere evitar. 

No obstante, como casi siempre, la conclusión se nos antoja más compleja. Es necesario analizar los aspectos concretos de la ejecución del acuerdo –por ejemplo, para el ejercicio de comparación ambas entidades habrían utilizado a un tercero independiente precisamente para salvaguardar los problemas de confidencialidad– y sin caer en una persecución generalizada contra el sector de la distribución. Y es que los acuerdos de compra conjunta son una práctica común en el sector agroalimentario –véanse IFA y EUROMADI– sin que pueda concluirse, al menos eso pensamos nosotros, que todos ellos implican automáticamente una infracción de las normas señaladas.  El Director de la AICA ya ha anunciado que la investigación será “muy larga” y “complicada” y que tiene previsto montar un plan de inspección que afecte a muchas empresas [aquí]. Sin dejar obviamente de reconocer la dificultad de la tarea, esperemos que el Director se equivoque sobre la duración del procedimiento, pues qué duda cabe que los operadores económicos necesitan conocer con la mayor antelación posible –las empresas se encuentran actualmente negociando las plantillas del ejercicio 2016– cuáles son las reglas del juego. 

La denuncia ante la CNMC 

La persecución del acuerdo entre DIA y EROSKI por los artículos 2 y 3 LDC, que se refieren respectivamente a la prohibición del abuso de una posición de dominio y de las prácticas desleales que afecten al interés público, nos parece a priori particularmente compleja, aunque solo sea por las dificultades de acreditar la existencia de una posición de dominio –si el mercado de aprovisionamiento es nacional, ¿puede decirse que alguna de las dos enseñas tiene posición de dominio?– o la tradicional reticencia de la autoridad a recurrir al artículo 3 LDC, sobre todo cuando la existencia de una conducta desleal se justificaría, pensamos, en la violación de la LCA que tan poco cariño suscita entre los funcionarios de la CNMC. 

Sin embargo, el encaje del acuerdo en la prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia del artículo 1 LDC nos parece más sencillo. 

Sobre esta cuestión, ya hemos explicado aquíaquí aquí cómo deben analizarse estos acuerdos de cooperación horizontal conforme a las Directrices de la Comisión Europea y cómo los acuerdos de compra entre distribuidores están recibiendo últimamente mucha atención por parte de las autoridades de competencia de otros Estados miembros como ItaliaAlemania o más recientemente Francia. Estas Directrices y los precedentes de otras autoridades nos indican primero que el análisis de la CNMC debe centrarse exclusivamente en los aspectos concretos del acuerdo entre DIA y EROSKI y, al igual que en el caso de la violación de la LCA, huir de un juicio general contra las supuestas prácticas desleales o abusivas de la distribución.

El mercado de aprovisionamiento 

Así, la autoridad deberá analizar si en el mercado aguas arriba de aprovisionamiento el acuerdo provoca problemas de exclusión de determinados proveedores –piénsese por ejemplo en la capacidad que pueden tener las dos enseñas para reforzar la credibilidad de una amenaza de desreferenciación–. 

Para ello, pensamos que la CNMC debería revisar su práctica anterior cuando define un mercado de aprovisionamiento único en todo el territorio nacional, y como han hecho las otras autoridades o como hace la misma Comisión Europea, llevar a cabo un examen del poder de compra de DIA y EROSKI distinguiendo por categorías de productos y excluyendo a la MDD e, incluso, al menos para determinadas categorías, por zona geográfica.  Y si a resultas de este análisis, la CNMC se encuentra con una cuota conjunta por encima del 20%, 30% o incluso el 50%, entendemos que ello sería más que suficiente como para justificar un estudio en profundidad de los efectos del acuerdo en cuestión. 

El mercado de distribución minorista 

En todo caso, en nuestra opinión, los efectos más preocupantes del acuerdo se producirían aguas abajo, en el mercado de distribución minorista, en la medida en que puede verse afectada la intensidad de la competencia entre DIA y EROSKI para atraer al consumidor final, o incluso entre estos y el restos de distribuidores.  En este sentido, la CNMC debería revisar primero si el sistema concreto puesto en marcha por las dos empresas garantiza que los intercambios de información se ciñen a lo estrictamente necesario para la eficacia del acuerdo 3

Y más importante aún, la CNMC debería tener muy en cuenta los incentivos concretos que pueden derivarse del acuerdo, [insistimos] tal y como el mismo ha sido planteado. En efecto, desde el punto de vista de los distribuidores existe el riesgo de que la estrategia seguida por DIA y EROSKI para mejorar su posición competitiva se extienda en un efecto dominó –como ha sucedido en Francia–. 

Así, ante el lógico temor de que en ejercicios futuros DIA y EROSKI vuelvan a repetir el ejercicio de comparación, los proveedores intentarán en la medida de lo posible evitar que estas diferencias de precios se produzcan en el futuro (tanto para las referencias ya comercializadas, como sobre todo para las nuevas referencias), lo que de confirmarse derivaría en un alineamiento –muy posiblemente al alza– de los precios de cesión de los proveedores, no solo entre DIA y EROSKI, sino con todos los distribuidores, con las consecuencias que ello seguramente tendría sobre la reducción de la competencia entre los distintos minoristas y el aumento de los precios para los consumidores finales 4.

2. Breve comentario sobre el CBPM recientemente aprobado 

Finalmente, el Código de Buenas Prácticas Mercantiles en la Contratación Alimentaria (“CBPM”) se firmó el pasado 24 de noviembre, aunque quizás no con todo el consenso esperado. 

La autorregulación de las relaciones comerciales y sus principales características se preveía ya en la LCA que entró en vigor en enero 2014. Sin embargo, no ha sido hasta casi dos años después cuando, tras muchas negociaciones y múltiples versiones, ha salido adelante un texto definitivo. 

En esencia, el CBPM establece principios generales sobre los que han de fundamentarse las relaciones y prácticas comerciales, las circunstancias para la adhesión y baja del Código y, no menos importante, el sistema de resolución de conflictos. 

Entre los principios generales se establecen la claridad y concreción en los acuerdos, la lealtad en el intercambio de información, la equidad en la transferencia de riesgos y responsabilidades entre los operadores y la no imposición de condiciones injustificadas. De manera más concreta, se incluyen además obligaciones sobre aspectos clave como la negociación comercial (que debe cerrarse en el plazo máximo de tres meses desde su inicio), los contratos (siempre por escrito y sin excepciones, y con un contenido mínimo más desarrollado que en la LCA), la gestión de categorías o la innovación, las actividades de promoción, las cadenas de suministro y logística, los pagos, la comunicación de información comercialmente sensible y la seguridad alimentaria, calidad e información al consumidor. 

En cuanto a la resolución de conflictos, se ha querido impulsar la mediación frente al arbitraje, que se prevé como procedimiento subsidiario. Asimismo, el CBPM contempla un procedimiento previo de reclamación ante una suerte de “defensor del cliente y del proveedor” para aquellas empresas que no sean PYME5, así como un procedimiento confidencial de reclamación colectiva. 

Sin embargo, el CBPM continúa sin garantizar de manera específica la independencia de los mediadores o prever una institución concreta que realice el arbitraje, en línea con lo que señalaba la CNMC en su informe sobre la propuesta de Código6. Asimismo, continúa siendo confusa la redacción de la reclamación colectiva al no establecerse si es un procedimiento que iniciará alguno de los instrumentos anteriores (reclamación previa, mediación o arbitraje) o no. Además, no se extiende la posibilidad de denuncia anónima a operadores individuales, tal y como proponía en su día la CNMC. 

Por el momento, las organizaciones profesionales agrarias ASAJA, COAG y UPA, las cooperativas agroalimentarias de España, la Federación Española de Industrias de Alimentación y Bebidas (FIAB) y la Asociación Española de Distribuidores de Autoservicio y Supermercados (ASEDAS) -que agrupa entre otros a MERCADONA y DÍA- han suscrito el CBPM, mientras que las patronales del sector de la distribución, la Asociación Nacional de Grandes Empresas de la Distribución (ANGED) y la Asociación Española de Cadenas de Supermercados (ACES), entre cuyos principales representados figuran CARREFOUR y EL CORTE INGLÉS, se han apartado de la firma del documento en el último momento. 

En cualquier caso, según especifica el propio CBPM, la adhesión por parte de las asociaciones y organizaciones representativas no implica la vinculación de sus asociados, que deberá hacerse de manera individual, atendiendo a los intereses concretos de cada operador. 

3. Concentraciones

Comisión Europea 

COCA-COLA (M.7763

9/11/2015. La Comisión Europea ha autorizado la concentración consistente en la fusión de COCA-COLA ENTERPRISES, COCA-COLA IBERIAN PARTNERS y COCA-COLA ERFRISCHUNGSGETRÄNKE en una única embotelladora para toda Europa occidental que operará bajo el nombre de COCA-COLA EUROPEAN PARTNERS y que estará controlada por THE COCA-COLA COMPANY (EUA) y por COBEGA, S.A. (España). 

La Comisión concluyó que la operación no plantea problemas por la ausencia de solapamientos geográficos y por el hecho de que los consumidores seguirán teniendo suficientes alternativas.

Las empresas estiman que CCEP tendrá unas ventas netas consolidadas de 12,6 mil millones de euros y operará 50 plantas embotelladoras. 

LAB INBEV/SABMILLER 

11/11/2015. A principios del mes de noviembre se cerró la compra por parte de la cervecera belga AB InBev de su competidora británica SABMiller por 71.000 millones de libras (99.400 millones de euros) para crear un gigante del sector, con marcas tan populares como Budweiser, Corona o Peroni. 

Como ya se comentó aquí, la entidad resultante producirá un 30% de la cerveza que se consume en todo el mundo, con presencia en más de ochenta países.

En ese acuerdo marco, ya se acordó la venta a Molson Coors Brewing de la participación del 58% que SABMiller tiene en MillerCoors. 

Las últimas noticias apuntan a que, con el fin de eliminar las posibles trabas de las autoridades de competencia, AB InBev se estaría planteando desprenderse de marcas como Peroni y Grolsch (marcas que actualmente son propiedad de SAB Miller). Efectivamente, parece que en la categoría de cerveza lager Premium en botella, las marcas de SAB Miller Peroni y Grolsch compiten directamente con las de AB InBevm Stella Artois y Corona, especialmente en algunos mercados clave como el Reino Unido. 

Reino Unido 

HEINEKEN / DIAGEO (Nota de prensa

20/11/2015. La autoridad está analizando la adquisición por HEINEKEN N.V. de algunos activos asociados con el negocio cervecero de DIAGEO, PL, incluyendo la fabricación y distribución de las marcas Red Stripe, Dragon Stout y D&G Malta en el Reino Unido. La autoridad británica ha anunciado el comienzo de un estudio de mercado al respecto. 

Alemania 

La autoridad obliga a disolver una concentración en el sector lácteo (Nota de prensa

05/10/2015. Las dos centrales lecheras más grandes de Alemania, ANDECHSER MOLKEREI SCHEITZ GMBH y MOLKEREI SÖBBEKE GMBH formaban parte de grupo francés SAVENCIA S.A. (conocido hasta hace poco como BONGRAIN). En 1999, SAVENCIA adquirió acciones de ANDECHSER y entre 2011 y 2013 adquirió SÖBBEKE. Esta operación fue autorizada en 2011 por la autoridad alemana de competencia con base en la información incorrecta que proporcionó SAVENCIA durante el procedimiento de control de concentraciones. 

Tras tener conocimiento de que la empresa había proporcionado información incorrecta, el Bundeskartellamt inició una intensa investigación que ha llevó a un procedimiento de disolución de la concentración. 

En efecto, entiende la autoridad que, desde el punto de vista del Derecho de la Competencia, ha de hacerse una distinción entre los productos fabricados con leche convencional y aquellos fabricados con leche orgánica. 

La cuota conjunta de las dos lecheras supera el 50% en los productos de la llamada “línea-blanca”, en particular, yogures naturales y de fruta orgánica, así como bebidas orgánicas y cuajada de fruta orgánica. Por ello, según el Bundeskartellamt la concentración impedía significativamente la competencia efectiva en varios mercados. Con el fin de evitar la disolución de la concentración, SAVENCIA ha ofrecido renunciar a su participación en ANDECHSER. 

4. Conductas

Investigaciones 

España 

Pañales para adultos (S/DC/0504/14

06/11/2014. La CNMC ha enviado el Pliego de Concreción de Hechos (“PCH”) a los fabricantes y distribuidores de pañales para adultos incoados, entre los que se encuentra LABORATORIOS INDAS y dos filiales. 

De acuerdo con la comunicación realizada por la matriz de esta empresa a la SEC americana, las supuestas prácticas habrían consistido en la fijación de precios y el reparto de mercados desde diciembre de 1996 hasta enero de 2014. Entre las 15 empresas incoadas se encuentran Procter & Gamble y Domtar Lux. 

Reino Unido 

Material deportivo (Nota de prensa

18/11/2015. La autoridad Unido ha hecho público que está investigando el sector del equipamiento deportivo por prácticas restrictivas de la competencia, si bien nada más ha trascendido de las razones de la investigación. 

Portugal 

Material de oficina (24/2015

29/10/2015. La autoridad de competencia ha enviado un PCH a cinco empresas fabricantes de material de oficina por su posible participación en un acuerdo de fijación de precios y reparto del mercado. Estas prácticas habrían durado aproximadamente 14 años.  SANCIONES 

Alemania 

Colchones (Nota de prensa

22/10/2015. El Bundeskartellamt ha impuesto una nueva multa a TEMPUR DEUTSCHLAND GMBH, STEINHAGENM de 15,5 millones de euros por fijación del precio de reventa a sus distribuidores. 

Según la autoridad, los distribuidores habrían aceptado adherirse al acuerdo por miedo a las represalias por parte del fabricante de no respetar los precios recomendados. Así, desde el momento en que un determinado distribuidor se desviaba en un 5% del precio recomendado, los representantes de ventas de TEMPUR contactaban con éste para que adaptase sus precios a los recomendados. Si el distribuidor se negaba a hacerlo, sufría retrasos considerables de suministro o, incluso, un suministro discontinuo.

Francia 

ADIDAS (Nota de prensa

18/11/2015. La Autoridad de la Competencia francesa ha cerrado la investigación –llevada a cabo en colaboración con la autoridad Alemana- contra ADIDAS tras el compromiso de la marca de calzado de cambiar las condiciones de venta de sus productos. ADIDAS distribuye mediante un sistema de distribución selectiva pero impidiendo a sus distribuidores comercializar sus productos en determinados sitios web, denominados “plazas de mercado” (eBay, Fnac.com, Amazon, etc.). 

ADIDAS se ha comprometido a eliminar esa prohibición de sus contratos de distribución permitiendo que puedan utilizar esas “plazas de mercado” siempre que se respeten determinados criterios de calidad, convirtiéndose de este modo en distribuidores autorizados.

5. Tribunales

Alemania 

EDEKA 

18/11/2015. El Tribunal Regional Superior de Düsseldorf ha anulado la decisión de agosto de 2014 del Bundeskartellamt dónde declaraba ilegal la exigencia de pagos especiales “regalo de bodas” por parte de EDEKA tras la adquisición en 2009 de su competidor PLUS. 

En efecto, el Bundeskartellamt estimó que EDEKA habría infringido de este modo la ley alemana Anzapfverbot, que pretende proteger a los proveedores frente al poder de compra y prohíbe a los distribuidores exigir beneficios “sin justificación objetiva” para ello. 

Alemania 

ASICS 

13/11/2015. El fabricante de calzado deportivo ASICS ha recurrido la decisión del Bundeskartellamt que en agosto de 2015 declaraba que su política de distribución de 2011 restringía la competencia (ver aquí). 

Austria 

SPAR 

30/10/2015. El Tribunal Supremo Austríaco ha confirmado la sanción impuesta a SPAR por la fijación de los precios de reventa de los productos lácteos. Asimismo, el Tribunal ha aumentado la sanción de 3 millones a 30 millones de euros, apelando al efecto disuasorio de las sanciones a la vista del importante volumen de negocios de SPAR y los beneficios resultantes de la práctica anticompetitiva. 

TJUE 

Locales comerciales 

26/11/2015. El Tribunal de Justicia de la UE ha dictaminado que incluir en un contrato de arrendamiento de local comercial una cláusula que permita al arrendatario oponerse a que el arrendador alquile en ese centro locales comerciales a otros arrendatarios, no implica que ese contrato tenga por objeto restringir la competencia. 

Con esta sentencia, el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo letón en el curso de un procedimiento de apelación iniciado por Maxima Latvija, minorista letón del sector de la alimentación, contra la multa impuesta por la autoridad de competencia letona por considerar restrictivas por el objeto las cláusulas comentadas.

6. Otras noticias

España 

La distribución en España 

24/11/2015. KANTAR WORLDPANEL acaba de publicar su estudio sobre la evolución del sector de la distribución minorista de productos de gran consumo en 2015 en nuestro país [disponible Aquí]. 

El grupo DIA (DIA, El Árbol, La Plaza y Clarel) y LIDL son los que más han crecido en el año (medio punto de cuota), permitiéndole a DIA situarse en segundo lugar del ranking, con una cuota del 8,7%, mientras que LIDL alcanza ya el 3,5%. MERCADONA continúa liderando el mercado con una cuota de 22,9%, y un crecimiento de 0,2 puntos, lo mismo que ha crecido CARREFOUR, que con un 8,5% ha sido relegada sin embargo al tercer lugar. Grupo EROSKI es el único distribuidor cuya cuota decrece (-0,1%), situándose en un 6,3%, mientras que ALCAMPO se mantiene con 3,8%. En definitiva, los seis principales distribuidores en España ostentan una cuota conjunta del 53,7% del mercado de alimentación y cuidado personal. 

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De manera más general, el estudio muestra cómo el mercados se divide más o menos a partes iguales entre el canal de hipermercados + supermercados (que se mantiene más o menos estable con un 35%); el canal de surtido corto, que incluye a los hard-discounters + MERCADONA (que es el que más crece y alcanza ya casi el 35%) y el canal especialista (que es el que pierde la batalla, bajando hasta el 30%). 

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Elaboración propia a partir de los datos de KANTAR WORLDPANEL) 

En todo caso, si para la definición del mercado se excluye al canal especialista, las cuotas de mercado de los distintos operadores quedarían como se refleja en el gráfico que se incorpora a continuación. 

Por tanto, MERCADONA rebasaría el umbral del 30%, mientras que DIA (12,4%) y EROSKI (9,0%) superarían conjuntamente el 20%. En total, los seis primeros operadores alcanzarían el 85% de las ventas. 

(Elaboración propia a partir de los datos de KANTAR WORLDPANEL)