Hogere boetes

De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) kan binnenkort voor een kartelovertreding een boete opleggen van maximaal € 900.000 (in plaats van € 450.000) of - indien dat meer is - 40% van de jaarlijkse concernomzet (in plaats van maximaal 10%). Dit bedrag kan zelfs worden verdubbeld indien blijkt dat een bedrijf zich in een periode van vijf jaar daarvoor aan eenzelfde overtreding schuldig heeft gemaakt (recidive). Op dezewetswijziging is veel kritiek geuit. Niet alleen door mededingingsjuristen, maar ook door de Raad van State enACM zelf. Hierbij is er onder meer op gewezen dat het Nederlandse boetebeleid uit de pas zal lopen met het EU-beleid en het beleid van andere landen. Toch zal deze wijziging in de loop van 2016 in werking treden.

Uitbreiding aansprakelijkheid

De reikwijdte van het kartelverbod blijft zich vermoedelijk ook dit jaar verder uitbreiden. Zo bevestigde het Hofafgelopen jaar in de zaak AC-Treuhand al dat ook bedrijven die een kartel faciliteren kunnen worden beboet. Daarnaast kunnen bedrijven mogelijk aansprakelijk zijn voor het handelen van door hen ingeschakelde externe partijen. Het Hof zal hier dit jaar een uitspraak over doen in een zaak over de aansprakelijkheid voor een extern bureau dat was ingeschakeld om het opstellen van offertes te begeleiden maar tevens voor concurrenten optrad en de offertes op elkaar afstemde. Advocaat Generaal Wathelet heeft in zijn conclusie bij deze zaak een vermoeden van aansprakelijkheid voorgesteld (ook als geen opdracht tot de handelingen van de externe partij is gegeven en zelfs als de opdrachtgever geen weet van de handelingen heeft gehad). Ook is interessant te bezien hoe de Nederlandse rechter zal omgaan met de aansprakelijkheid van investeerders voor kartelovertredingen van hun portfoliobedrijven, zoals in het meelkartel.

Verfijning begrip afgestemd gedrag

Ook het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging zal dit jaar verder worden verfijnd. Zo oordeelde het Hof onlangs in de zaak Eturas dat het verzenden van een bericht onvoldoende is om uit te gaan van het vermoeden dat de geadresseerde van dat bericht op de hoogte is. Het betrof in deze zaak een systeembeheerder die via een online boekingssysteem maximumkortingen aan reisbureaus voorschreef. Het Hof van Justitie oordeelde dat het, gelet op het beginsel van nationale procedurele autonomie, aan de nationale rechter is om te beoordelen of de geadresseerde “op de hoogte was” van de inhoud van het verzonden bericht. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, dan wordt de ontvanger geacht te hebben deelgenomen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging tenzij hij zich publiekelijk heeft gedistantieerd of wanneer hij heeft kunnen bewijzen dat hij bij zijn marktgedrag systematisch geen rekening heeft gehouden met de inhoud van de mededeling (met name door systematisch wel kortingen te geven). De Commissie onderzoekt nu wat dit arrest betekent voor de bewijslast in kartelzaken indien de communicatie via online databases verloopt.

Verder zal er in 2016 hopelijk meer duidelijkheid komen over informatie-uitwisseling. Zo komt er wellicht een einde aan het onderzoek van de Commissie naar signalling in de containerlijnvaart. Ook loopt er nog een Europees onderzoek naar manipulatie van prijsindexen in de olie- en biobrandstofsector. Ook ACM onderzoekt verschillende prijsindexen, waaronder in de agrarische sector. En het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) zal zich vermoedelijk nog uitlaten over de vraag of en in welke mate cover pricing(prijslenen) bij aanbestedingen verboden is.

Duidelijkheid één enkele inbreuk

Binnenkort zal er mogelijk meer duidelijkheid komen over de bevoegdheid van ACM om meerdere gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk aan te duiden en deze als één overtreding te beboeten. Dit maakt het voor ACM eenvoudiger (hoge) boetes op te leggen en/of verjaring van een individuele gedraging te voorkomen. ACM heeft in verschillende procedures de grenzen van dit leerstuk opgezocht. Voorbeelden zijn de boetes die zijn opgelegd voor gedragingen in de meelsector, bij executieveilingen en op het gebied vaneerstejaars plantuien. Het is de verwachting dat het CBb zich hierover in de meelzaak als eerste zal uitspreken.

Kritische(re) rechters doelbeperking

Zowel de Nederlandse als de Europese rechter wordt steeds kritischer ten aanzien van besluiten waarbij gedragingen geacht worden de concurrentie te beperken (een strekkingsbeding of doelbeperking). Aanleiding hiervoor is het arrest Cartes Bancaires waarin het Hof duidelijk heeft gemaakt dat een overtreding van het kartelverbod alleen een gegeven is indien uit een (eerste) analyse blijkt dat een afspraak tussen ondernemingen de concurrentie in voldoende mate verstoort. Een Nederlands voorbeeld is de vernietiging van de boete die ACM aan de Landelijke Huisartsen Vereniging (“LHV”) heeft opgelegd vanwege ongeoorloofde vestigingsadviezen. De rechtbank Rotterdam was van oordeel dat het gedrag van LHV er niet toe strekte de concurrentie te beperken. Een recent Europees voorbeeld is de zaak Maxima Latvija waarin het Hof heeft geoordeeld dat het recht van een huurder van een winkelruimte om zich te verzetten tegen de komst van een concurrent in een winkelcentrum (een branchebeschermingsbepaling) niet tot doel heeft de mededinging te beperken. Dat betekent dat dergelijke bepalingen alleen in strijd zijn met het kartelverbod indien kan worden bewezen dat zij concurrentiebeperkende gevolgen hebben. De (bewijs)lat hiervoor ligt echter hoog.

Meer (vereenvoudigde) besluiten

Het afgelopen jaar bracht een novum in de beschikkingenpraktijk van ACM. Bij het bepalen van de boete in hetnatuurazijn-kartel heeft ACM voor het eerst een korting van 10% verleend aan de betrokken onderneming en leidinggevenden omdat zij de gedragingen uitdrukkelijk hebben erkend. De zaak is hierdoor vereenvoudigd afgedaan door ACM. Het is de verwachting dat ACM in 2016 meer zaken via deze vereenvoudigde procedure zal afdoen. Naar verluidt werkt ACM aan een document - op basis van de Europese variant - waarin deze vereenvoudigde procedure is uitgewerkt. Daarnaast worden er zowel op Nederlands als op Europees niveau nieuwe toezeggingsbesluiten en (reguliere) boetes verwacht. Zo is de verwachting dat ACM zal optreden tegen ondernemingen in de bouwstoffensector. Ook onderzoekt ACM momenteel een aantal andere sectoren. De Commissie heeft onlangs te kennen gegeven dat zij momenteel zo’n 40 kartelzaken in behandeling heeft. Eén van deze zaken is een vermeend kartel van vrachtwagenfabrikanten. Nieuwe boetes liggen dus in het verschiet.