PPP,作为一种新兴的公共项目融资建设模式,不同于BOT、TOT、BT、TBT等传统基础设施建设模式,其围绕着社会资本方与政府的关系,主要具有如下的三大特征:

即伙伴关系、利益共享及风险共担。

正是由于在PPP模式中,政府逐步从单纯的监管者的角色朝着参与者与决策者的角色进行转变,而这个转变与重新定位的过程,正是政府逐步让渡行政优益权,逐步接受作为平等民事主体身份的过程。

显然,随着PPP模式的推广以及政府角色的重塑,无疑是社会资本方在进入基础设施建设领域的重大利好消息。


但是,政府裁判者和参与者角色的重叠、监管者的有限理性,依然无法避免政府方利用监管权侵犯社会资本方的合法权益。

本文是以土地整治性质的PPP项目着眼,分析此类项目的合作模式,尤其在对社会资本方引入的主体资格、政府方监管能力的提升、设立合理有效的退出机制等方面,做法律上的探讨。

一、合作模式

  • 合作投资实施方式
     
  1. 政府方与社会资本方(含社会资本方引入的资金方)以股权投资的方式,共同组建项目公司。


2、政府方委托项目公司作为代建业主,负责项目建设及管理、工程款的支付及结算、工程验收及移交等与项目有关,以及政府方授权委托的其它工作。
 

  1. 项目公司资金调度及支付按合作协议约定办理,项目公司具体财务管理及工程建设管理由政府方派驻的管理团队负责。
     
  2. 社会资本方负责融取项目所需资金,并注入项目公司,以保证项目公司能及时足额支付工程款。通常,社会资本方会作为该项目的总承包单位进行实际施工。
     
  • 资金投入
     
  1. 由社会资本方为本项目融取注入项目公司的资金;


2、具体融取金额和时间以政府方发出的“资金需求计划书”为准,社会资本方须严格依照该计划书及时足额融取到项目资金,保障工程建设顺利进行。


(三)社会资本方的资金收益及退出机制


1、资金占用期间的收益


①社会资本方为本项目融取注入项目公司的资金,其资金成本由社会资本方承担并按融资协议约定的支付时间支付给项目公司,用于项目公司向资金方支付资金成本;


②社会资本方享有为本项目融取注入项目公司资金(不含设立公司投入的注册资本和社会资本方缴纳的履约保证金及履约保函)的年化收益;


③年化收益,应根据社会资本方融取注入项目公司的相应资金所实际占用的天数,以及年化收益率进行计算,计算公式为:

 

年化收益=社会资本方为本项目融取注入项目公司的实际到账资金金额×相应资金实际占用天数×年化收益率÷360


④年化收益率往往不因国家利率政策的调整而改变;


⑤年化收益由政府方按社会资本方支付资金成本给项目公司的时间,同步支付给社会资本方;


⑥年化收益和资金成本的支付渠道及支付时间等事宜,可由政府方、社会资本方、项目公司及资金方四方专门约定。


2、退出机制


①项目的土地出让成本返还给政府方,用于支付社会资本方为本项目融取注入项目公司的资金本金及年化收益;政府方有义务按还款计划向项目公司提供资金,项目公司负责按融资协议约定清偿相关融资款项;


②投资周期:以社会资本方为本项目融取注入项目公司实际到位资金的时间分别计算,通常5至8年不等;


③政府方按合同约定还清资金并支付完毕年化收益后,项目公司所有资产均归政府方所有,社会资本方对项目公司不再享有任何权益,项目公司应按《公司法》进行清算注销,社会资本方应无条件配合。


二、主要法律问题

 

  • 社会资本方主体选择


首先,选择适格的社会资本方是PPP模式成功的首要环节;


其次,正确选择运营商和服务商是PPP项目成功的关键因素;


然后,能够有经验丰富的专业人士参与项目评估,是项目成功的又一关键;


最后还得确保社会资本与政府的理念一致,确保其不是追求短期超额利润而是追求长期稳定合理的回报。


而土地整治类PPP项目,由于项目本身的特殊性,其必然要求社会资本方拥有强大的资金实力,具备较高的工程建设专业管理水平。实践中,此类项目的社会资本方往往是中字头的建筑企业或建筑企业与金融机构的联合体。


(二)提升政府方的监管能力

 

由于PPP项目在实施过程中,法律、财务、造价成本和工程质量都是特别专业的问题。因此,想要提升政府方在对工程项目的监管能力,就必须由政府方聘请法律、审计、工程造价和监理等方面的专家对项目开展全过程服务,对项目进行全过程监督。在涉及融资、证券化等类型的PPP项目中,还需引进金融证券类专家。


同时,此类PPP项目的法律顾问、监理公司以及审计机构等服务商的聘请,应由政府方单独聘请,而不是项目公司,否则,可能造成政府方对项目监督失控。


(三)项目公司的股权架构和管理组织架构问题

 

PPP项目与传统的BT等模式相比,主要的优势在于可以很好地消除政府债务的风险。但如果项目公司的股权结构和管理结构设计不合理,则可能出现项目公司只是政府方的一个子公司,无法有效利用社会资本,或者政府方对项目公司无法形成有效、必要的监督,出现明股实债的问题。


(四)项目定价问题

 

PPP中公共部门与私营部门并不是简单分享利润,还需要控制私营部门可能的高额利润,即不允许私营部门在项目执行过程中形成超额利润。因此,对社会资本的收益空间应予以合理确定,避免项目暴利或亏损。


(五)社会资本的退出机制问题

 

社会资本方在完成投入并获取收益后,应当退出,项目公司应当注销。实践中,社会资本方在组建项目公司时,往往会因其融取注入的资金比例,成为项目公司的大股东。而根据我国公司法关于公司注销的规定,以及项目公司章程的约定,项目公司的注销必须经过公司大股东,即社会资本方的同意。因此,社会资本方有利用其大股东的地位,妨碍项目公司注销的可能性。


因此,在组建项目公司之初,就必须对社会资本方的退出机制进行明确约定。同时,还应特别注意项目公司在注销前的债务和税收问题。


(六)政府方的信用风险

 

尽管在PPP中,公共部门与私营部门合理分担风险的这一特征,是其区别于公共部门与私营部门其他交易形式的显著标志。但政府在其有限理性和追求利益最大化的驱使下,仍然可以利用手中的行政优益权对社会资本方的合法权益进行侵犯。


因此,站在相对弱势的“社会资本方”的角度而言,必须在合作协议中,细化对于政府方违约的追究机制以及约定明确的退出机制,保障自身合法权益。


(七)重大违约的救济措施

 

PPP项目的双方,都有存在重大违约的可能性。
因此必须对于违约救济进行明确约定。

毫无疑问,将风险降到最低,就可以使整个基础设施建设项目的成本最小化。

PPP管理模式中,更多是要突破简单化的“融资模式”理解,上升到从管理模式创新的层面上理解和总结。