Le 25 février 2016, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont fait paraître les modifications définitives apportées aux règles régissant les déclarations selon le système d’alerte au Canada (les « modifications définitives »). Ces modifications ont été publiées simultanément avec les dernières modifications aux règles relatives aux offres publiques d’achat au pays qui font l’objet du Bulletin Blakes de février 2016 intitulé Nouveau régime d’offres publiques d’achat : enfin au fil d’arrivée. Elles sont conçues pour accroître la transparence des participations importantes dans les émetteurs assujettis d’une façon adéquate pour les marchés des capitaux canadiens.

Les modifications définitives diffèrent très peu des projets de modification que les ACVM avaient publiés pour consultation en mars 2013, puis mis à jour en octobre 2014. Elles entreront en vigueur le 9 mai 2016, sauf en Ontario, où elles prendront effet à la plus éloignée des dates suivantes : le 9 mai 2016 et le jour où les lois pertinentes seront proclamées en vigueur.

CONTEXTE

En mars 2013, les ACVM ont publié pour consultation des projets de modification au régime de déclarations selon le système d’alerte (les « projets de modification ») (consultez notre Bulletin Blakes de mars 2013 intitulé CSA Move to Enhance Transparency of Significant Voting Positions and Economic Interests pour en savoir davantage). En octobre 2014, elles ont publié une mise à jour des projets de modification dans laquelle elles indiquaient qu’elles ne prévoyaient pas aller de l’avant avec certaines propositions clés, notamment celles visant la réduction du seuil de déclaration de la propriété de 10 % à 5 % et l’inclusion des « dérivés équivalents à des actions » dans le calcul du niveau de propriété d’un investisseur. Consultez notre Bulletin Blakes de novembre 2014 intitulé Les ACVM revoient leurs modifications au système d’alerte pour en savoir davantage.

MODIFICATIONS DÉFINITIVES

Seuil de déclaration

Comme il en était question dans notre Bulletin Blakes de mars 2013 intitulé CSA Move to Enhance Transparency of Significant Voting Positions and Economic Interests, les ACVM proposaient initialement de faire passer le seuil de déclaration selon le système d’alerte de 10 % à 5 %, pour s’harmoniser avec le modèle des États-Unis et de plusieurs autres grands pays. Bien qu’elles aient décidé de ne pas donner suite à cette proposition, les ACVM exigeront tout de même, dans les modifications définitives, qu’une personne tenue de faire une déclaration selon le système d’alerte signale les diminutions (et les augmentations) d’au moins 2 % de sa propriété ou de son emprise à l’égard de titres ou lorsque sa propriété ou son emprise passe sous le seuil de déclaration de 10 %.

Régime de déclaration mensuelle

Les modifications définitives interdisent aux investisseurs institutionnels admissibles de se prévaloir du régime de déclaration mensuelle qui leur est offert lorsqu’ils sollicitent des procurations auprès de porteurs afin de contester l’élection d’administrateurs ou une restructuration de capital, une fusion, un arrangement ou une opération similaire sur les titres de l’émetteur assujetti. Les projets de modification auraient exclu du régime de déclaration mensuelle un investisseur institutionnel admissible qui sollicite ou qui compte solliciter des procurations à ces fins. En réponse aux commentaires reçus demandant de clarifier la portée des nouveaux critères d’exclusion, les ACVM ont supprimé des modifications définitives l’expression « compte solliciter ». En outre, elles ont précisé que le verbe « solliciter » a le sens qui lui est attribué dans le Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue et qu’il exclut donc certains actes, comme une annonce publique du sens dans lequel un porteur entend voter et la transmission d’une communication à d’autres porteurs sur l’activité et les affaires d’un émetteur assujetti en l’absence d’un formulaire de procuration.

Dérivés sur actions

Les ACVM ont décidé d’abandonner l’idée de reconnaître explicitement que certains dérivés sur actions doivent être inclus dans les critères d’application des règles de déclarations selon le système d’alerte. Elles ont plutôt donné une orientation générale selon laquelle une entente touchant les dérivés sur actions peut entraîner, dans certains cas, la propriété véritable ou une emprise réputée à l’égard des titres comportant droit de vote ou des titres de capitaux propres de référence. Ces orientations voulant qu’une entente touchant les dérivés sur actions doit se refléter dans le calcul du seuil de déclaration selon le système d’alerte si celle-ci donne à l’investisseur la faculté, formelle ou non, d’obtenir les titres de référence ou de décider de l’exercice des droits de vote rattachés aux titres comportant droit de vote détenus par des contreparties à l’entente.

Néanmoins, les documents prescrits de déclaration selon le système d’alerte exigeront que l’investisseur par ailleurs assujetti à la déclaration selon le système d’alerte en lien avec des titres décrive les conditions importantes de tout contrat, entente ou accord (à l’exception de l’identité de la contrepartie ou de l’information exclusive ou commercialement sensible) qui a pour effet de modifier, directement ou indirectement, le risque financier auquel est exposé l’investisseur relativement à ces titres. La définition du terme « risque financier » est tirée du Règlement 55-104 sur les exigences et dispenses de déclaration d’initié, c’est-à-dire le degré de corrélation entre les intérêts financiers d’une personne et le cours des titres de l’émetteur ou ses intérêts financiers. Les ACVM ont jugé qu’il était approprié d’améliorer l’information dans les déclarations afin que celles-ci donnent un portrait complet de l’intérêt de l’investisseur dans un émetteur sous-jacent.

Comme cela était décrit dans notre Bulletin Blakes de mars 2013 intitulé CSA Move to Enhance Transparency of Significant Voting Positions and Economic Interests, les projets de modification prévoyaient notamment des changements visant à exiger la déclaration selon le système d’alerte de certaines ententes de « propriété occulte », aux termes desquelles un investisseur pouvait utiliser les dérivés sur actions pour accumuler une position financière dans un émetteur sous-jacent sans avoir à publier d’information, puis convertir sa position en titres comportant droit de vote à temps pour voter. Pour régler ce cas, les projets de modification prévoyaient que les « dérivés équivalents à des actions » seraient pris en compte dans l’application des critères du système d’alerte et dans la déclaration selon le système d’alerte. Les ACVM visaient principalement les dérivés sur actions qui reproduisent sensiblement les conséquences économiques de la propriété de titres sous-jacents, offrant à un investisseur une « position acheteur » théorique et un intérêt financier équivalant, pour l’essentiel, à la détention directe des titres. Si la contrepartie prenant une « position vendeur » sur le dérivé était un participant au marché qui pouvait couvrir lui-même au moins 90 % des titres sous-jacents, l’entente serait généralement considérée comme un « dérivé équivalent à des actions », car ce participant au marché aurait un important avantage économique à couvrir ses titres et pourrait décider de voter conformément aux souhaits de l’investisseur ou de mettre les titres à la disposition de l’investisseur, à la demande de ce dernier.

Cette proposition a rencontré beaucoup d’opposition. Les intervenants ont souligné que les dérivés sur actions sont fréquemment utilisés à des fins de gestion du risque et pour mettre en place des stratégies de négociation, et qu’ils ne servent pas nécessairement à exercer une influence sur les émetteurs sous-jacents ou l’issue du vote. On reconnaissait également que la proposition ajouterait une complexité indue au processus, sans fournir d’information pertinente au marché.

À la lumière de ces commentaires, les ACVM ont retiré la notion de « dérivés équivalents à des actions » et ont plutôt décidé d’ajouter, dans l’Instruction générale 62-203 relative aux offres publiques d’achat et de rachat, des indications sur les circonstances dans lesquelles le seuil actuel de déclaration selon le système d’alerte s’appliquerait aux dérivés, précisant qu’un investisseur pourrait devoir inclure un swap sur actions ou un dérivé analogue dans le calcul du seuil de déclaration selon le système d’alerte (et plus largement pour ce qui est des règles du système d’alerte et des obligations relatives aux offres publiques d’achat) si cet investisseur a la faculté, formelle ou non, d’obtenir les titres comportant droit de vote ou les titres de capitaux propres ou de décider de l’exercice des droits de vote rattachés aux titres détenus par des contreparties à l’opération.

La distance prise par les ACVM quant à l’intérêt économique équivalent pour se concentrer sur les droits de vote concorde bien avec l’accent mis sur le contrôle des droits de vote prévu aux règles du système d’alerte. Cela dit, l’orientation donnée par les ACVM vise la teneur des ententes touchant les dérivés sur actions, afin d’en connaître les conséquences véritables. Ainsi, il sera nécessaire de prendre en considération tout arrangement tacite ou informel relatif au vote autre que les termes mêmes du contrat de dérivés écrit pour savoir si le seuil de déclaration de la propriété selon le système d’alerte a été atteint.

Comme il est indiqué ci-dessus, une fois qu’un investisseur doit fournir une déclaration selon le système d’alerte en lien avec des titres, une opération visant des dérivés sur actions qui a des répercussions sur le « risque financier » se rattachant à ces titres devra être décrite dans les documents prescrits de déclaration selon le système d’alerte. Par conséquent, une entente touchant les dérivés sur actions qui n’a pas d’incidence sur les droits de vote ou sur l’emprise à l’égard des titres sous-jacents peut ne pas s’appliquer au calcul du seuil de déclaration de la propriété selon le système d’alerte, mais pourrait devoir être « divulguée » dans la mesure où l’investisseur doit faire une déclaration selon le système d’alerte relativement aux titres sous-jacents.

Prêt de titres

Comme cela a été mentionné précédemment, les modifications définitives n’assujettiront pas aux règles du système d’alerte les prêteurs de titres prêtés ou transférés en vertu d’un « mécanisme de prêt de titres visé ». Pour qu’un prêt ou un transfert de titres soit considéré comme un « mécanisme de prêt de titres visé », le prêteur doit avoir établi des politiques et des procédures selon lesquelles il doit tenir un registre de tous les titres transférés ou prêtés, lesquels doivent être transférés ou prêtés aux termes d’une convention écrite. Les modalités de la convention doivent obliger l’emprunteur à verser au prêteur des sommes correspondant aux dividendes ou intérêts versés sur les titres pendant la durée du prêt; elles doivent également accorder au prêteur le droit inconditionnel de demander le remboursement de tous les titres prêtés avant la date de clôture des registres pour le vote à toute assemblée des porteurs de titres à laquelle les droits de vote rattachés aux titres empruntés peuvent être exercés, ou encore d’obliger l’emprunteur à exercer les droits de vote rattachés aux titres empruntés conformément aux instructions du prêteur.

Même si elle n’était pas comprise dans les projets de modification, une dispense de déclaration pour les emprunteurs en vertu de certains mécanismes de prêt de titres a été ajoutée aux modifications définitives. Pour répondre aux commentaires reçus dans le cadre des projets de modification, les ACVM ont reconnu que, de façon générale, les personnes qui empruntent des titres dans le cours normal des activités de vente à découvert le font pour des raisons commerciales ou d’investissement et non en vue d’influencer le vote ou d’exercer les droits de vote rattachés aux titres empruntés. Ces activités de vente à découvert ne suscitent donc pas de préoccupations concernant l’utilisation par un investisseur des dérivés ou des mécanismes de prêt de titres dans le but d’influer sur le résultat du vote des actionnaires sans que l’investisseur ait un important intérêt économique dans l’émetteur. Pour être admissible à cette dispense, l’emprunteur doit céder les titres empruntés au plus trois jours ouvrables après la date du transfert ou du prêt; il doit avoir conclu une entente selon laquelle il acquerra, à une date ultérieure, les titres ou des titres identiques et les transférera ou les restituera au prêteur; et il ne doit pas avoir l’intention d’exercer ni exercer les droits de vote rattachés aux titres empruntés ou à des titres identiques pendant la durée du prêt.

Cependant, bien que ces dispenses excluront les mécanismes de prêt de titres admissibles du calcul du seuil de déclaration de la propriété selon le système d’alerte, tous les mécanismes de prêt de titres visant des titres d’une catégorie qui requiert la déclaration selon le système d’alerte devront faire partie de la déclaration selon le système d’alerte afférent.

Amélioration de l’information et autres changements

Dans les modifications définitives, les ACVM présentent une amélioration de l’information sur l’intérêt financier et les droits de vote d’un acquéreur quant à la catégorie de titres pour laquelle la déclaration selon le système d’alerte doit être déposée. Comme cela est mentionné ci-dessus, les modifications définitives exigent la déclaration détaillée des modalités importantes des instruments financiers liés, des mécanismes de prêt de titres et d’autres contrats, ententes ou accords visant les titres assujettis à la déclaration selon le système d’alerte (à l’exception de l’information exclusive ou commercialement sensible). En outre, elles exigent une déclaration plus détaillée sur les intentions de la personne qui acquiert les titres et l’objectif de l’opération.

Les modifications définitives précisent également que le communiqué relatif au système d’alerte doit être publié et déposé au plus tard à l’ouverture de la bourse le jour ouvrable suivant l’opération donnant lieu à la déclaration. Qui plus est, l’acquéreur devra attester que l’information contenue dans la déclaration selon le système d’alerte est véridique et complète à tous égards. Dans le cas où un mandataire dépose la déclaration selon le système d’alerte, ce dernier doit attester qu’à sa connaissance, l’information fournie est véridique et complète à tous égards; il revient toutefois à l’acquéreur de s’assurer que c’est le cas.