L’indexation du loyer n’est pas libre puisqu’elle est encadrée par des dispositions d’ordre public (articles L. 112-1 et 112-2 du Code monétaire et financier). En outre, pour le bail commercial, la clause d’échelle mobile ne doit pas faire échec au mécanisme de la révision légale et en particulier à celui de l’article L. 145-39 du Code de commerce qui permet aux parties de faire fixer le loyer à la valeur locative, dès lors que par l’effet de l’indexation il a augmenté ou diminué de plus de 25% par rapport à sa dernière fixation amiable ou judiciaire.

Depuis plusieurs années, les tribunaux sont amenés à apprécier la validité des aménagements de l’indexation au regard de ces dispositions et fixent progressivement la jurisprudence sur cette question. Ainsi, à peine a-t-elle été approuvée par la Cour de cassation d’avoir invalidé une clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse (Civ. 3ème, 14 janvier 2016, pourvoi 14-24.681), que la Cour d’appel de Paris vient de rendre deux arrêts le même jour sur la validité de clauses comportant un encadrement spécifique de l’évolution du loyer.

La Cour sanctionne en premier lieu la clause prévoyant que le loyer est indexé sur la hausse annuelle de l’ICC sans que la majoration annuelle puisse être inférieure à 2%, dès lors qu’elle organise une augmentation forfaitaire, en dehors de toute référence indiciaire, prohibée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier (CA Paris, Pôle 5, ch. 2, 20 janvier 2016, RG n°13/21626, Sté Altaréa c. Sté The Boston Consulting Group).

Elle ne retient en revanche aucun grief à l’encontre de la clause qui limite la variation du loyer, en cas de baisse de l’indice, au montant du loyer initialement convenu (CA Paris, Pôle 5, ch. 2, 20 janvier 2016, RG n°13/17680, Sté Régus c. Sté 68 Faubourg). On signalera toutefois que cette dernière clause est jugée non écrite pour deux autres motifs : (i) l’un tenant au mécanisme contractuel de variation annuelle du loyer selon une formule mathématique qui assure une augmentation systématique du loyer même en cas de baisse de l’indice, (ii) l’autre résultant de la référence dans l’avenant modificatif du loyer à l’indice fixe applicable à la signature du bail. Or, si la Cour de cassation reconnaît la validité de principe de la clause d’indexation comportant un indice de base immuable (Cass. 3ème civ., 3 décembre 2014, pourvoi 13-25.034), elle réserve l’hypothèse où son application organiserait une distorsion effective entre les intervalles de variation de l’indice et du loyer. C’est notamment le cas d’un avenant modificatif du loyer intervenu en 2007 qui conserve la clause d’indexation du bail initial faisant référence à un indice de base immuable publié en 2003 (Civ. 3ème, 25 février 2016, pourvoi 14-28.165).