In steeds meer wetgeving is de ‘melding’ geïntroduceerd als alternatief voor een vergunning, omdat dit de administratieve lasten voor zowel de overheid als het bedrijfsleven zou verlagen. Lang was echter onduidelijk wat de gevolgen hiervan zouden zijn voor de rechtsbescherming. Onduidelijk was namelijk of een reactie van een bestuursorgaan op een melding een besluit is waartegen bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open staat. Op korte termijn zal hierover duidelijkheid komen. Binnenkort zal de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State namelijk uitspraak doen. Vooruitlopend daarop is de conclusie van advocaat-generaal Widdershoven verschenen.

De conclusie van Widdershoven is omvangrijk. Hieronder zullen kort de belangrijkste adviezen worden samengevat.

Vier categorieën meldingstelsels

De conclusie heeft betrekking op twee gemeentelijke meldingenstelsels voor de aanleg of verandering van een uitweg. De advocaat-generaal beperkt zich echter niet tot dit meldingsstelsel en beschrijft hoe de verschillende soorten meldingen in vier categorieën zijn in te delen. De conclusie is daarmee van belang voor het gehele bestuursrecht, inclusief het omgevingsrecht. Widdershoven onderscheidt de volgende vier categorieën:

  1. de melding in verband met algemene regels;
  2. de melding als uitzondering op de vergunningplicht;
  3. de melding als gebod; en
  4. de melding als uitzondering op een voorwaardelijk verbod.

Categorie a: de melding in verband met algemene regels

Het bekendste voorbeeld van deze categorie is de meldingsplicht uit het Activiteitenbesluit. Bij deze categorie gelden voor het verrichten van activiteiten bepaalde algemene regels. Degene die de activiteit wil verrichten moet deze activiteit vooraf melden, maar deze melding is geen voorwaarde voor de gelding van de algemene regels. Degene die de activiteit verricht moet zich daaraan zonder meer houden. Het doel van de melding is vooral om het bestuursorgaan in kennis te stellen van het feit dat een meldingsplichtige activiteit wordt verricht. De melding kan soms wel aanleiding zijn om nadere eisen of (maatwerk)voorschriften op te leggen.

De acceptatie van een categorie a-melding door een bestuursorgaan kwalificeert niet als Awb-besluit, omdat het voor de gemelde activiteiten geldende rechtsregime, de algemene regels, voortvloeit uit de wettelijke voorschriften en niet uit de acceptatie. Als vervolgens bij brief maatwerkvoorschriften worden opgelegd, kwalificeert die brief wel als een Awb-besluit. Ook de afwijzing van een verzoek van een derde om voorschriften te stellen of de activiteit te verbieden, kwalificeert als een besluit.

Categorie b: de melding als uitzondering op de vergunningplicht

Een bekend voorbeeld van deze categorie meldingen is de (per 1 oktober 2010 vervallen) melding op grond van artikel 8.19 Wm voor milieuneutrale veranderingen van een vergunningplichtige inrichting. Deze melding vormde een uitzondering op het in artikel 8.1 Wm opgenomen verbod om zonder milieuvergunning een inrichting te veranderen.

Volgens Widdershoven is de reactie van het bestuur op een dergelijke melding een bestuurlijk rechtsoordeel. Voor zover die reactie buitenwettelijk is, geldt voor het rechtskarakter ervan dat die reactie alleen met een besluit gelijkgesteld kan worden als de alternatieve weg om in rechte een oordeel te krijgen over de vraag of met een melding kan worden volstaan ‘onevenredig bezwarend’ is. Omdat de uitkomst van de rechtsoordelenjurisprudentie in het concrete geval niet altijd even voorspelbaar is, beveelt Widdershoven de wetgever aan om in de wetgeving te bepalen of de reactie op de melding appellabel is.

Categorie c: de melding als gebod

In deze categorie moet een particulier een bepaalde activiteit melden bij een bestuursorgaan voordat deze kan worden uitgevoerd. De melding is een kennisgevingsinstrument, waarvoor geldt dat als zij niet wordt gedaan het bestuursorgaan tegen de activiteit handhavend kan optreden. Is de melding wel gedaan, dan wordt deze door het bestuursorgaan beoordeeld en kan het naar aanleiding ervan bepaalde wettelijke maatregelen nemen.

Deze melding stelt het bestuursorgaan in staat om te bepalen of het ten aanzien van de gemelde activiteiten bepaalde maatregelen zal nemen, dan wel om met deze activiteiten al dan niet in te stemmen. Neemt het bestuursorgaan een maatregel of stemt het al dan niet met de activiteit in, dan kwalificeren deze beslissingen als Awb-besluit.

Categorie d: de melding als uitzondering op een voorwaardelijk verbod

Tot deze categorie behoren de meldingenstelsels voor de aanleg van uitwegen. Artikel 2:12 van het Model Algemene plaatselijke verordening (VNG-model) bepaalt dat het verboden is een uitweg te maken indien niet van tevoren melding is gedaan aan het college of het college het maken of veranderen van de uitweg heeft verboden. Het derde lid bepaalt dat de uitweg kan worden aangelegd indien het college niet binnen vier weken na ontvangst van de melding heeft beslist dat de gewenste uitweg wordt verboden.

Volgens Widdershoven kwalificeert elke uitdrukkelijke reactie op deze melding binnen de in de APV opgenomen termijn van vier weken als een Awb-besluit dan wel moet deze reactie daarmee gelijk gesteld worden. Dat was al onomstreden voor de beslissing om de aanleg of verandering van een uitweg te verbieden en de beslissing om deze onder voorschriften toe te staan, maar wordt nu dus ook bepleit voor de uitdrukkelijke beslissing om de melding te accepteren.

Wat als het bestuursorgaan niet op tijd reageert?

Specifiek voor de melding voor de uitweg, gaat de advocaat-generaal nog in op de vraag wat de gevolgen zijn als het bevoegde bestuursorgaan niet binnen vier weken reageert op een melding. Volgens hem moet het niet binnen vier weken verbieden door het bestuursorgaan van de aanleg van een uitweg (de ‘fictieve instemming’ van rechtswege) op grond van de model APV voor de rechtsbescherming met een besluit worden gelijkgesteld. Zo is de Awb-rechtsbescherming voor derde belanghebbenden gegarandeerd.

De ‘fictieve instemming’ hoeft niet bekend te worden gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat de ‘fictieve instemming’ in werking treedt nadat zij wordt geacht te zijn ontstaan, oftewel de dag na afloop van de vier-wekentermijn. De bezwaartermijn voor derde belanghebbenden vangt aan met ingang van de dag na die waarop het besluit wordt geacht te zijn ontstaan. Maken zij niet tijdig bezwaar, dan wordt de ‘fictieve instemming’ onaantastbaar. Maakt een derde belanghebbende te laat bezwaar, omdat deze van de fictieve instemming niet op de hoogte kon zijn, dan kan sprake zijn van verschoonbare termijnoverschrijding.

Verder merkt Widdershoven nog op dat een verzoek van derde belanghebbenden aan het college om, na het ontstaan van de ‘fictieve instemming’, de aanleg van de uitweg alsnog te verbieden, door het college zal moeten worden afgewezen omdat de verbodsbevoegdheid is uitgewerkt. Bovendien kan de fatale beslistermijn van vier weken niet worden verlengd.

Na afloop van die fatale termijn, is het college niet meer bevoegd om alsnog een reëel besluit over de aanleg van de uitweg te nemen. Doen zij dat toch dan is dat besluit niet nietig, maar vernietigbaar. Daartegen kan de melder de Awb-rechtsmiddelen aanwenden. Doet hij dat niet, dan wordt het reële besluit onaantastbaar en wordt de ‘fictieve instemming’ geacht te zijn herroepen.

Kunnen voorschriften worden verbonden aan de reactie op een melding?

In de model-APV is niet voorzien in een expliciete bevoegdheid om voorschriften aan de acceptatie te verbinden. De vraag is dan of dit toch mogelijk is.

Widdershoven acht het vanuit legaliteit wenselijk dat voor het verbinden van voorschriften aan een beschikking een wettelijk grondslag bestaat, maar als dat niet het geval is, dan kan de bevoegdheid daartoe worden gevonden in het adagium ‘wie het meerdere mag, mag ook het mindere’. Vertaald naar deze concrete situatie luidt dat adagium dan ‘wie een verbod van de aanleg van een uitweg mag opleggen, mag die uitweg ook accepteren onder voorschriften’.

De bevoegdheid om voorschriften op te leggen, is echter niet onbeperkt. De voorschriften moeten namelijk wel strekken tot de bescherming van het belang in verband waarmee de melding is vereist. Op grond van de model-APV is het opleggen van voorschriften dan ook slechts mogelijk als de voorschriften zijn gerelateerd aan de in de model-APV opgenomen (vage) verbodsgronden.

Dit doet er niet aan af dat volgens Widdershoven ook onbevoegd gestelde voorschriften voor de melder bindend worden als hij hiertegen niet tijdig de Awb-rechtsmiddelen aanwendt.

Afronding

De conclusie van de advocaat-generaal geeft een duidelijk overzicht van de verschillende categorieën meldingsstelsels die er bestaan, welke reacties daarop kunnen volgen en wat de juridische kwalificatie van die reactie is. De conclusie is daarmee van belang voor de praktijk. Afgewacht zal moeten worden of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de conclusie op alle onderdelen volgt, waarna er (hopelijk) duidelijkheid zal zijn over de juridische status van meldingen.