Handhavend optreden wordt zeer zelden in het geheel onevenredig geacht. Toch meent iedereen waartegen handhavend wordt opgetreden dat het ingrijpen van de overheid in zijn geheel onevenredig is. Omdat er daardoor vaak discussie is over of handhaving wel of niet onevenredig is, heb ik op basis van de rechtspraak een paar vuistregels voor de praktijk geformuleerd.​​

Beginselplicht

De beginselplicht tot handhaving in het omgevingsrecht bepaalt dat de overheid moet handhaven, tenzij. Eén van die tenzij gevallen is als de overtreding van "geringe aard en ernst" is, dan wel het handhavend optreden "anderszins onevenredig is". In die gevallen kan de overheid in het geheel afzien van handhaving.

Geringe aard en ernst – minuscule overtredingen

De geringe aard en ernst van een overtreding is vrijwel nooit een reden om niet handhavend op te treden. Dat komt omdat hoewel het doorgaans niet zo erg is als er kleine overtredingen worden begaan, het natuurlijk wel een probleem wordt als iedereen stelselmatig kleine overtredingen begaat. Daarom moet een overtreding echt minuscuul zijn wil de beperkte omvang van de overtreding reden genoeg zijn om af te zien van handhaving. Er is mij één geval bekend waarin de geringe aard en ernst van de overtreding reden was om van handhaving af te zien: de 'Distelverordening Zeeland' zaak. In die zaak had het college had afgezien van handhavend optreden tegen de aanwezigheid van "enkele distels" op een paar duizend vierkante meter (ECLI:NL:RVS:2006:AV8642).

Anderszins onevenredig – combinatie van factoren

De 'anderszins onevenredige handhaving' categorie is iets dichter bevolkt, maar het oordeel van de Afdeling dat handhavend optreden in zijn geheel onevenredig is, is ook in deze categorie beslist schaars te noemen.

Vooropgesteld, het zijn altijd gevallen waarin de overheid zelf niet wil handhaven en een derde dus procedeert om de overheid te dwingen om in te grijpen (meestal: de buren van de overtreder). Gevallen waarin de overheid zelf wél wil handhaven, maar het handhaven in zijn geheel onevenredig werd geacht door de Afdeling, zijn mij niet bekend. Hieronder vijf gevallen van anderszins onevenredige handhaving:

1. De 'Nederweertse leiplatanen' (ECLI:NL:RVS:2004:AQ3659): een rij leiplatanen die in strijd met de verleende ontheffing (nu: omgevingsvergunning) voor het bouwplan per ongeluk niet op 1m afstand van de erfgrens waren geplant, maar op 0,6m. Verplaatsing leverde visueel geen verschil op, maar de overtreder zou wel een significant bedrag kwijt zijn om de overtreding op te heffen. De Afdeling achtte handhaving toen voor het eerst onevenredig.

2. Het 'Anna Paulowna hekwerk' (ECLI:NL:RVS:2005:AS3204): een hekwerk "bestaande uit een paal van ca. 1.80 meter hoogte, met daaraan bevestigd een stuk kippengaas met een breedte van ca. 2.00 meter" dat weliswaar niet was toegestaan ingevolge het bestemmingsplan, maar die voor de buurman niet zichtbaar was. Vanwege het ontbreken van reële hinder vond de Afdeling dat de gemeente mocht afzien van handhavend optreden.

3. De 'Roggelse agrariër' (ECLI:NL:RVS:2013:455): een woning die 0,5m te dicht op de weg stond en een bijbehorend bedrijfsgebouw dat "in enige mate" langer was dan de bouwvergunning toestond. De Afdeling oordeelde dat in dat geval van handhaving moest worden afgezien omdat de afwijkingen "met het blote oog in het vrije veld nauwelijks waarneembaar" waren. Voorts werden de belangen van derden niet geschaad en was de overtreding deels te wijten aan het feit dat de ambtenaar van bouw- en woningtoezicht de locatie bij de bouw per ongeluk verkeerd had uitgezet. Daarnaast zou handhaving hebben betekend dat de woning en het bedrijfsgebouw zouden moeten worden afgebroken.

4. De 'Bergse woning' (ECLI:NL:RVS:2014:3885): een woning waarvan de gehele zijgevel 15cm afweek van het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning voor het bouwen terwijl het college bereid was om die overtreding desnoods te legaliseren. Ook hier werd handhavend optreden onevenredig geacht.

5. Tot slot de 'Nieuwkoopse sloot' (ECLI:NL:RVS:2017:1288 – in de AB te verschijnen met mijn annotatie): een sloot die op de plankaart van het bestemmingsplan per ongeluk 0,8m breder was ingetekend dan de sloot in het echt is. Handhavend optreden (waarbij de aanwonenden hun tuin in een sloot zouden moeten veranderen) werd in dat geval onevenredig geacht omdat de overtreding "gering" was, er geen reële hinder was, handhaving de aanwonenden op (grote) kosten zou jagen en de overtreding desnoods door het college zou worden gelegaliseerd.

Minuscule overtreding maar toch handhaven!

Interessant om daartegenover te stellen: een paar gevallen met overtredingen die zeer beperkt van omvang waren maar juist géén reden waren voor de overheid om af te zien van handhaving.

1. De 'Werkplaats Heeze-Leende' (ECLI:NL:RVS:2016:665): een gebouw dat tussen de 13 en 25,5cm afweek van de bouwvergunning – maar wel op het perceel van de buren terecht was gekomen. Daar moest gewoon handhavend tegen worden opgetreden volgens de Afdeling.

2. De 'Haagse dakopbouw' (ECLI:NL:RVS:2013:819): een dak dat 8cm uitstak over het perceel van de buren. Handhaving was niet onevenredig omdat het dak een inbreuk vormde op het eigendomsrecht van de buren.

De vuistregels voor onevenredige handhaving in het omgevingsrecht

Op basis hiervan hanteer ik de volgende vuistregels voor het bepalen of er sprake is van een situatie waarin handhaving in zijn geheel onevenredig is:

(1) de overheid wenst zelf niet te handhaven en/of is bereid om desnoods te gaan legaliseren;

EN

(2) de overtreding is kleiner dan 1m in minstens één dimensie (lengte, breedte, hoogte)

EN

(3) de overtreding mag geen inbreuk maken op het eigendomsrecht van een derde;

EN

(4) er mag geen sprake zijn van enige reële hinder als gevolg van de overtreding.