Contrairement à la Cour de cassation française qui a jugé que des enregistrements de conversations téléphoniques faits par une entreprise à l'insu de son auteur et produits à titre de preuve devant l'Autorité de la concurrence devaient être déclarés irrecevables car recueillis de façon déloyale (Cass. Ass. pl. 7 janvier 2011 pourvois n° 09-14316 et 09-14667), le Tribunal de l'Union européenne a jugé le 8 septembre 2016 (affaire T-54/14 Goldfish BV e.a. contre Commission) que des enregistrements téléphoniques obtenus illégalement par une entreprise et saisis par la Commission européenne pouvaient être utilisés dans le cadre d’une enquête ou d’une procédure juridictionnelle.

En effet, dans le cadre d’une enquête faisant suite à une demande de clémence, la Commission avait mené des inspections dans les locaux d’une entreprise et avait trouvé des enregistrements de conversations téléphoniques ainsi que des notes s’y référant.

Dans le cadre d’un recours devant le Tribunal, les requérantes contestaient la légalité de ces enregistrements comme moyen de preuve pour établir la preuve de pratiques anticoncurrentielles.

En premier lieu, le Tribunal précise que le principe qui prévaut en droit l’Union européenne est celui de la libre appréciation des preuves et que le seul critère pertinent pour apprécier la force probante des preuves réside dans leur crédibilité. Le Tribunal rappelle à cet égard que certaines juridictions de l’Union européenne ont parfois accepté des pièces dont il n’était pourtant pas établi qu’elles aient été obtenues par des moyens légitimes. Le Tribunal souligne que les enregistrements ont été, en l’espèce, recueillis régulièrement par la Commission au cours d’une inspection dans les bureaux d’une entreprise faisant l’objet d’une enquête de concurrence.

En second lieu, le Tribunal considère que l’utilisation en tant que moyen de preuve d’un enregistrement illégal ne se heurte pas aux principes d’équité consacrés par l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH, lorsque, d’une part, la partie requérante en cause n’a pas été privée d’un procès équitable ni de ses droits de la défense et, d’autre part, cet élément n’a pas constitué le seul moyen de preuve retenu pour motiver la condamnation.

Sur ce fondement, le Tribunal indique que, en l’espèce, la partie en cause a bien pu, au cours de la procédure administrative devant la Commission, avoir accès à l’ensemble des enregistrements audio et aux notes écrites accompagnant ces enregistrements, lesquels n’ont pas, en outre, constitué le seul moyen de preuve utilisé par la Commission.

Enfin, le Tribunal précise que le fait que l’utilisation d’enregistrements secrets de conversations téléphoniques soit considéré comme un moyen de preuve illégal en France, n’implique pas que le Tribunal doive appliquer le droit de cet État membre…

A n’en pas douter, cet arrêt du Tribunal fera l’objet d’un recours devant la Cour de justice, dont la décision sera attendue. En cas de confirmation d’une telle position, on peut se demander si, compte tenu du principe de hiérarchie des normes, la Cour de cassation ne se pliera pas à cette jurisprudence ...

En attendant, les entreprises ont intérêt à se méfier de leurs conversations téléphoniques…

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