Onlangs heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) uitspraak gedaan naar aanleiding van de beroepen van Degussa en Akzo tegen de (voorgenomen) publicatie van een aangepaste openbare versie van een boetebeschikking van de Europese Commissie voor overtreding van het kartelverbod. De vraag die speelde in beide zaken was of de Europese Commissie gerechtigd was zo een nieuwe – aangepaste – versie van het boetebesluit te publiceren.

De oorspronkelijke beschikking was gepubliceerd in 2007 en bevatte geen informatie die was verstrekt door partijen in het kader van het clementieprogramma. In het vernieuwde besluit zou de volledige inhoud van de beschikking – waaronder informatie die is verstrekt in het kader van de clementieaanvraag – worden opgenomen, met uitzondering van vertrouwelijke informatie.

Degussa en Akzo gingen hiertegen in beroep onder meer omdat de informatie die zij vrijwillig hadden verstrekt in het kader van het clementieprogramma als vertrouwelijk kwalificeert en omdat publicatie van de beschikking de effectiviteit van het clementieprogramma van de Europese Commissie ondermijnt en bovendien valt onder de geheimhoudingsverplichting. De Europese Commissie stelde zich in de beroepsprocedure op het standpunt dat niet alle aan haar – in het kader van het clementieprogramma – verstrekte informatie vertrouwelijk (meer) is. Het Gerecht is het met de Europese Commissie eens aangezien de informatie meer dan vijf jaar oud is en dus niet meer als vertrouwelijk kan worden aangemerkt. Het Gerecht oordeelt verder dat de Europese Commissie beschikt over een ruime beoordelingsmarge bij het al dan niet openbaar maken van informatie in haar beschikking. De beroepen van Degussa en Akzo werden dan ook afgewezen.

De spanning tussen enerzijds openbaarmaking van informatie die is verstrekt in het kader van een clementieprogramma en anderzijds het recht op informatie voor gedupeerden van kartels leidt al langere tijd tot de nodige juridische geschillen. Zo oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Pfleiderer nog dat het aan de rechters van de lidstaten is “om op basis van hun nationaal recht te bepalen onder welke voorwaarden” derde partijen toegang tot informatie uit het (nationale) clementieprogramma kunnen krijgen. En in het arrest Donau Chemie bevestigde het Hof van Justitie dat nationale rechters een afweging moeten maken van de betrokken belangen. Daarentegen stelt de private enforcement richtlijn, die eind 2016 moet zijn omgezet in nationale wetgeving, de effectiviteit van het clementieprogramma juist voorop en bepaalt dat nationale rechters geen toegang mogen krijgen tot clementie-aanvragen in follow-on procedures.

De Eurowob

Een ander interessant voorbeeld is de zaak EnBW. Centraal in deze zaak stond een verzoek op grond van Verordening 1049/2001 (“Eurowob”) om openbaarmaking van stukken uit het clementieprogramma. Het Hof van Justitie oordeelde, in tegenstelling tot het Gerecht, dat de Europese Commissie bij een dergelijk verzoek mag uitgaan van een algemeen vermoeden dat openbaarmaking van gecategoriseerde documenten, dus zonder hierbij elk document concreet en afzonderlijk te onderzoeken, in beginsel zal leiden tot ondermijning van de bescherming van de commerciële belangen van de betrokken ondernemingen en van de bescherming van het doel van de desbetreffende onderzoeken. In deze zaak was de Europese Commissie niet verplicht stukken uit het clementieprogramma niet openbaar te maken.  

Ondanks dat het in de zaken van Degussa en Akzo gaat om de publicatie van een aangepaste openbare versie van de beschikking door de Commissie zelf en dus niet om het openbaar maken van bijvoorbeeld “corporate statements” of andere documenten, en daarmee wezenlijk verschillen van de hiervoor genoemde zaken, impliceren beide arresten dat een clementieaanvrager er nooit zeker van kan zijn dat informatie die wordt verstrekt aan de Commissie niet toegankelijk wordt voor derde partijen. Wel is een belangrijk verschil ten opzichte van de arresten Pfleiderer en Donau dat in Degussa en Akzo de Europese Commissie zelf de afweging maakt tussen de openbaarmaking van bepaalde informatie en de bescherming van haar eigen clementieprogramma.

Interessant is dat uit het Akzo-arrest (punt 38) blijkt dat de Commissie zich in een brief aan Akzo op het standpunt heeft gesteld dat haar voornemen om een nieuwe versie te publiceren dient te worden gelijkgesteld aan een op grond van de Eurowob geformuleerd verzoek om toegang tot de vertrouwelijke versie van de beschikking. Deze benadering van haar beslissing om een aangepaste openbare versie van de beschikking te publiceren lijkt mogelijkheden te bieden voor eisende partijen in follow-on procedures.

Uitgaande van deze lezing biedt de Eurowob dan mogelijkheden om na verloop van tijd een uitgebreidere openbare versie van de beschikking te verkrijgen. Zo een verzoek is in de praktijk snel gedaan (mits voldoende gespecificeerd, zie bijvoorbeeld Axa). Maar de consequenties kunnen verstrekkend zijn. Het openbaar maken van informatie uit clementieverzoeken, ook al gebeurt dit enkel in een nieuwe versie van de beschikking, kan er namelijk toe leiden dat karteldeelnemers zich voortaan wel twee keer zullen bedenken alvorens clementie te vragen. Dit risico moet tegelijkertijd wel worden genuanceerd nu uit de arresten van het Gerecht in Akzo en Degussa (maar ook uit het arrest EnBW van het Hof van Justitie) blijkt dat de Europese Commissie de mogelijkheid heeft om een belangenafweging te maken tussen enerzijds transparantie ten behoeve van derde partijen en anderzijds het belang om de effectiviteit van het clementieprogramma te beschermen.

Nederlandse kartelprocedures

De vraag of, en zo ja in hoeverre, clementiemateriaal openbaar mag worden gemaakt speelt al langere tijd en is ook voor Nederlandse kartelprocedures relevant. Zo werd onlangs gepoogd via een voorlopig getuigenverhoor dergelijke informatie te vergaren. Dit verzoek werd evenwel afgewezen. De arresten van het Gerecht zetten wellicht ook de deur open om in Nederland op grond van de Wet openbaarheid bestuur(“Wob”) gegevens uit het clementieprogramma op te vragen door middel van een verzoek om publicatie van een nieuwe openbare versie van het boetebesluit.

De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft echter ook (op grond van de Wob) de bevoegdheid om het verstrekken van informatie achterwege te laten indien het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van derden. ACM heeft van deze mogelijkheid al eens gebruik gemaakt om het belang van het clementieprogramma te laten prevaleren boven openbaarmaking. Het ging hierbij wel om (achterliggende) stukken die waren verstrekt in het kader van het clementieprogramma. Dit laat onverlet de mogelijkheid van gedupeerde afnemers om – met de uitspraken in Degussa en Akzo in de hand – informatie uit het clementieprogramma via de Wob op te vragen bij ACM door te verzoeken om een nieuwe openbare versie van het boetebesluit. Hiermee wordt wellicht relevante informatie over gemaakte (prijs)afspraken bekend die relevant kan zijn voor kartelschadeprocedures. Het blijft vooralsnog de vraag hoe ACM hiermee zal omgaan.