En esta importante Sentencia, el TJUE declara que la Directiva de Servicios resulta aplicable a las concesiones de dominio público para el desarrollo de actividades económicas, con lo que resultan contrarias a su artículo 12 las normas legales que han establecido en Italia la prórroga automática de las concesiones vigentes para actividades turístico-recreativas. En España, la doctrina de esta Sentencia viene a cuestionar la adecuación a la Directiva de Servicios de la prórroga establecida por la Ley 2/2013 para todas las concesiones demaniales de explotaciones económicas otorgadas durante la vigencia de la Ley de Costas de 1988.

La Sentencia del TJUE de 14 de julio de 2016 (asuntos acumulados C-458/14 y C-67/15), resuelve dos cuestiones prejudiciales elevadas por los tribunales administrativos de Lombardía y de Cerdeña, en las que se cuestionaba la conformidad al derecho de la Unión Europea de la normativa nacional que había establecido una prórroga automática a la fecha de vencimiento de concesiones de bienes del dominio público marítimo, lacustre y fluvial de relevancia económica.

En Italia, varios decretos-leyes dictados entre 2009 y 2012, que fueron luego convertidos en ley, previeron la prórroga automática de la duración de las concesiones demaniales marítimas para actividades turístico-recreativas, primero hasta el 31 de diciembre de 2012 y después hasta el 31 de diciembre de 2020.

Los recursos que dieron lugar a los litigios en los que se planteó la cuestión prejudicial fueron interpuestos por concesionarios de explotaciones turísticas en dominio público (del lago Garda y de una playa de Cerdeña), que vieron denegada por los Ayuntamientos la prórroga de sus concesiones.

Los recurrentes invocaban la prórroga automática reconocida por las normas legales citadas, y los Tribunales Administrativos Regionales decidieron suspender el proceso y elevar cuestión prejudicial sobre la conformidad de dicha prórroga a los principios de libertad de establecimiento, de no discriminación y de protección de la competencia consagrados en el TFUE, así como al artículo 12 de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior (“Directiva de Servicios” en adelante).

Comenzando por esta segunda cuestión, que va a ser la determinante en el pronunciamiento prejudicial, la Sentencia del TJUE es muy clara al afirmar que las concesiones demaniales «pueden calificarse de “autorizaciones”, en el sentido de la Directiva 2006/123, ya que constituyen actos formales, con independencia de su calificación en el Derecho nacional, que los prestadores deben obtener de las autoridades nacionales para poder ejercer su actividad económica», por lo que les resulta de aplicación el artículo 12 de la Directiva de Servicios, que prescribe que «cuando el número de autorizaciones disponibles para una determinada actividad esté limitado debido a la escasez de recursos naturales», las autorizaciones habrán de otorgarse por «una duración limitada y adecuada» y sin dar lugar «a un procedimiento de renovación automática».

Pues bien, la Sentencia declara que la normativa nacional cuestionada «al establecer una prórroga ex lege de la fecha de vencimiento de las autorizaciones equivale a una renovación automática de éstas, expresamente prohibida por el artículo 12, apartado 2, de la Directiva». Además, esta prórroga «impide organizar un procedimiento de selección» como el que exige el apartado 1 de este precepto.

La Sentencia niega que, como había considerado uno de los órganos jurisdiccionales remitentes, las concesiones controvertidas puedan constituir concesiones de servicios públicos y quedar sometidas, en cuanto tales, a la Directiva 2014/13 relativa a la adjudicación de los contratos de concesión (lo que les impondría también un régimen de libre concurrencia pero quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios).

Ello es así, dice la Sentencia, porque las concesiones demaniales controvertidas «no se refieren a una prestación de servicios determinada por la entidad adjudicadora, sino a la autorización para ejercer una actividad económica en una zona de dominio público»1.

En apoyo de esta interpretación cita el TJUE el considerando 15 de la Directiva 2014/23, señalando que «no deben considerarse “concesiones de servicios” a efectos de su aplicación, determinados acuerdos cuyo objeto es el derecho de un operador económico a explotar determinados parajes o recursos de carácter público, con arreglo a derecho privado o público, como es el caso de terrenos en los que el Estado, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora establecen únicamente sus condiciones generales de utilización, sin contratar obras o servicios específicos».

Estamos, por consiguiente, ante concesiones sometidas a la Directiva de Servicios que, en el caso de que su número sea limitado por recaer sobre recursos naturales escasos (lo que habrá de apreciarse por el tribunal nacional, pero resulta indubitado que concurre en las concesiones costeras2), deben someterse a los principios establecidos en su artículo 12.

La Sentencia no acepta, en este sentido, la alegación de gobierno italiano de que la prórroga automática era necesaria para respetar la confianza legítima de los titulares de las autorizaciones, ya que permitía amortizar las inversiones que habían llevado a cabo.

Dice así el TJUE que, si bien es cierto que el citado artículo 12 reconoce, en su apartado 3, la posibilidad de tener en cuenta «consideraciones relativas al interés general», se trata de una previsión relativa al procedimiento de adjudicación que no permite justificar una prórroga automática de las autorizaciones. A ello añade que una justificación basada en el principio de confianza legítima requeriría «una apreciación caso por caso, dirigida a demostrar que el titular de la autorización pudo confiar legítimamente en que se le renovara su autorización y que realizó las inversiones correspondientes». Por consiguiente, «no cabe invocar una justificación de este tipo en apoyo de una prórroga automática establecida por el legislador nacional y aplicada de manera indiferenciada a la totalidad de las autorizaciones de que se trata»3.

Como resultado de esta Sentencia y en atención al principio de primacía del derecho de la Unión Europea (Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978), cualquier tribunal nacional podría a partir de ahora inaplicar las normas nacionales, aun con rango de ley, que prevean una prórroga forzosa de las concesiones demaniales cuando se den las condiciones de esta Sentencia: que, por el contenido económico de la actividad ejercida por su titular, haya de reputarse como una «autorización» sometida a la Directiva de Servicios, y que su número esté limitado por recaer sobre bienes naturales escasos.

Pero, de momento, las cosas van a seguir igual en las más de treinta mil concesioni balneari italianas. Para evitar el efecto descrito, y en tanto no se procede a aprobar una nueva regulación adaptada a la Sentencia en curso de elaboración, el pasado 2 de agosto el Senado aprobó definitivamente la conversión en ley del decreto-ley de 24 de junio de 2016, sobre medidas financieras urgentes para los entes locales, ahora también denominado por la prensa “decreto salva playas”.

Buen apodo, puesto que se ha incluido una disposición por la que se «mantiene la validez» de las concesiones existentes hasta tanto se apruebe la «revisión y reordenación de la materia de acuerdo con los principios de la Unión Europea» (art. 7 septies). Alguno de los aspectos de la nueva regulación que han trascendido a los medios resultan, de nuevo, dudosamente compatibles con la garantía de la competencia en este sector: se suprime la prórroga automática y se establece el sistema de licitación pública de las concesiones, pero se pretende tomar en cuenta para su adjudicación la experiencia profesional previa, con lo que se favorecería a los actuales titulares.

En España, la doctrina de esta Sentencia viene a cuestionar la adecuación a la Directiva de Servicios de la prórroga establecida por la Ley 2/2013, de protección y uso sostenible del litoral, y desarrollada por el Real Decreto 876/2014, para todas las concesiones demaniales de explotaciones económicas otorgadas durante la vigencia de la Ley de Costas de 1988.

Se da en nuestro país la circunstancia de que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado precisamente sobre esta cuestión, en su Sentencia 233/2015 por la que resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley 2/2013. Los recurrentes argumentaban que las concesiones destinadas a actividades empresariales con aprovechamiento lucrativo tienen una naturaleza distinta de las que se derivan de la expropiación ex lege de los derechos de los antiguos titulares de terrenos calificados como demaniales por la Ley de costas, y que aplicarles, como a éstas, un derecho automático de prórroga resulta inconstitucional, entre otros motivos, por suponer una restricción de la libertad de empresa recogida por el art. 38 CE por restringir la libre competencia, conectando esta infracción con lo previsto en la Directiva de Servicios.

El Tribunal Constitucional no aprecia, sin embargo, la concurrencia de esta infracción constitucional. Por lo que aquí interesa, la Sentencia comienza por negar la aplicación a estas concesiones demaniales de la Directiva 2014/23 relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, invocando, al igual que el TJUE, su considerando 15, pero a continuación «elude» la cuestión de su compatibilidad con la Directiva de Servicios, pretendiendo que la concesión no es un título que otorgue la autorización para el ejercicio de una actividad empresarial, por lo que la garantía de la libre competencia corresponderá a «la legislación sectorial la que discipline las actividades empresariales de las que la concesión demanial resulta ser únicamente el soporte físico».

Esta interpretación, que contradice la realidad de las cosas según nuestro Derecho (la propia Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, se refiere al «ejercicio de la actividad autorizada por el título de la concesión»), se ha visto corregida, en los términos expuestos, por la doctrina del TJUE, que prevalece por su condición de intérprete supremo del derecho comunitario que le reconocen los Tratados (art. 267 del TFUE).

Interesa señalar que el propio Reglamento General de la Ley de Costas reconoce implícitamente la aplicabilidad de la Directiva de Servicios a los títulos concesionales, al disponer que “en el procedimiento de otorgamiento de títulos cuyas solicitudes se refieran a actividades de servicios, se respetarán los principios de publicidad, imparcialidad, transparencia y concurrencia competitiva” (art. 155.1)4

Todo ello viene a poner en evidencia que las prórrogas automáticas previstas en la Ley 2/2013 y reguladas por los artículos 174 y siguientes de su Reglamento pueden infringir el derecho europeo cuando se apliquen a actividades de servicios. Es cierto que, a diferencia del caso italiano, aquí la prórroga no se aplica ope legis y con carácter general a las concesiones, pues la ley y el reglamento establecen unos plazos máximos en función del tipo de actividad económica y remiten su otorgamiento en cada caso a la Administración, pero en la medida en que se reconoce el derecho del actual concesionario a solicitarlas y a obtenerlas, sustrayéndolas así a un procedimiento de libre concurrencia, parece que podrían conculcar de igual manera el artículo 12 de la Directiva de Servicios.

Hay que señalar que el Tribunal Supremo ya ha anulado una de las prórrogas automáticas previstas en el Reglamento General de Costas, en concreto la de su disposición transitoria vigesimosexta, aunque no lo ha hecho por contradecir la Directiva de Servicios sino por la infracción de los principios de igualdad y de proporcionalidad, al estar desprovista de toda justificación razonable, en cuanto se aplicaba a titulares de concesiones extinguidas o en curso de tramitación, por lo que suponía convertir «a quienes no ostentan otra posición que la de meros precaristas en auténticos concesionarios» (STS de 5 de julio de 2016, rec. 954/2014).

La doctrina sentada por el TJUE podría resultar también de aplicación a la prórroga de las concesiones que amparan ocupaciones en puertos que no son de interés general, como es el caso de los puertos deportivos (los servicios de «interés económico general», como es el caso de los puertos de competencia estatal, quedan excluidos de la aplicación de la Directiva de Servicios). Y es aquí donde esta doctrina del Tribunal de Luxemburgo puede generar mayor litigiosidad en nuestro país, dado que se trata de un sector que reviste un interés económico relevante (hay más de trescientos cincuenta puertos deportivos, con más de ciento veinticinco mil amarres), y en el que existe actualmente disparidad de criterios entre unas Comunidades Autónomas y otras a la hora de prorrogar las concesiones existentes o sacarlas a concurso.