Un changement de prestataire sur un marché, peut entraîner, le transfert de contrats de travail mais ne signifie pas une égalité de traitement entre anciens et nouveaux salariés.

La Loi relative au Travail, à la Modernisation du Dialogue Social et à la Sécurisation des Parcours Professionnels  du 8 août 2016 a modifié certaines conséquences légales d’un transfert de contrats de travail.

Modalités du transfert des salariés en cas de changement de prestataire d’un marché: rappel des principes

Le transfert des salariés à la suite d’un changement de prestataire sur un marché dû à la reprise de l’activité par une autre société, peut être prévu de deux manières: soit par application de l’article L. 1224-1 du Code du Travail, soit par application d’une convention collective.

Transfert légal ou volontaire

Article L. 1224-1: « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »

Le seul changement de prestataire du marché ne suffit pas à entraîner l’application de l’article L. 1224-1. La jurisprudence n’a en effet élargi le champ d’application de cet article au changement de prestataire sur un marché que sous certaines conditions.

Pour qu’il soit applicable, il faut, d’après la Directive Européenne n° 2001-23 du 12 mars 2001, que le changement de prestataire entraîne un transfert de l’entité économique ayant conservé son autonomie.

Pour la Cour de Cassation, il y a transfert de l’entité économique, lorsque :

  • la même activité économique est reprise
  • la branche constitue une entité distincte et détachable du reste de l’activité du cédant
  • « les éléments d’exploitation nécessaires et significatifs » à la poursuite de l’activité sont mis à la disposition du nouveau prestataire par le cédant.

Le repreneur et le cédant peuvent aussi décider volontairement de l’application de l’article L. 1224-1. Le transfert nécessite alors l’accord explicite des salariés concernés car il s’apparente à une novation.

Transfert conventionnel

Si l’article L. 1224-1 ne peut être appliqué ni de plein droit, ni volontairement par les employeurs, le transfert des contrats de travail peut être organisé par un accord de branche. La poursuite des contrats de travail par l’entreprise reprenant le marché dans ce cadre-là ne suffit pas à caractériser le transfert de l’entité économique.

Il s’agit donc d’un cas distinct,  juridiquement, de l’application de l’article L. 1224-1.  La jurisprudence liée à cet article n’est pas applicable dans le cadre d’un transfert conventionnel.

Le transfert conventionnel s’impose au nouveau prestataire qui est obligé de reprendre les salariés, mais ces derniers doivent nécessairement donner leur accord exprès, le changement d’employeur ne pouvant résulter de la seule poursuite du contrat de travail.

DIFFÉRENCE DE RÉMUNÉRATION ENTRE LES SALARIÉS REPRIS ET LES SALARIÉS DU REPRENEUR: LES APPORTS DE LA LOI DU 8 AOÛT 2016

Dans le cas d’un transfert légal comme d’un transfert conventionnel, le repreneur reste lié par les clauses du contrat du salarié repris. Les avantages antérieurs dont jouissaient les salariés du cédant sont maintenus,  ce qui peut entrainer des différences de traitement entre les salariés repris et les anciens salariés.

Le principe d’égalité de traitement peut donc être mis à mal car pour un travail et des conditions similaires, certains salariés repris peuvent bénéficier d’avantages supérieurs à ceux dont bénéficient les salariés du repreneur.

Avant la Loi Travail, seule l’application de la loi justifiait la différence de traitement

Dans  le cadre de l’application de l’article L. 1224-1, la Cour de Cassation a très tôt reconnu que la différence de traitement était justifiée par l’existence d’un passif du salarié repris, et admettait donc une différence de situation entre les salariés repris et les salariés du repreneur.

Les salariés de ce dernier ne pouvaient pas demander à bénéficier des avantages précédemment acquis des salariés repris dans le cadre d’un transfert légal.

Au contraire, si la reprise des contrats de travail relevait de l’application d’une convention collective ou de l’application volontaire de l’article L. 1224-1, la Cour de Cassation ne reconnaissait pas de justification à la différence de traitement entre les salariés repris et les autres.

Les salariés du repreneur, y compris sur d’autres sites, pouvaient aussi au titre du principe de « à travail égal, salaire égal », demander à bénéficier des mêmes avantages que les salariés repris.

La Loi du 8 août 2016 instaure une justification de différence de traitement lors des transferts conventionnels

Le nouvel article L. 1224-3-2 du Code du Travail va à l’encontre de la jurisprudence existante de la Cour de Cassation:

« Lorsque les contrats de travail sont, en application d’un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d’autres sites de l’entreprise nouvellement prestataire et auprès de laquelle les contrats de travail sont poursuivis ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus avant cette poursuite avec les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis. »

Les anciens salariés d’autres sites ne pourront donc plus invoquer une différence de traitement avec les salariés repris conventionnellement, ce qui a pour effet de sécuriser le transfert conventionnel pour les employeurs.

Cependant cet article pose deux limites:

  • Il ne vise que les salariés présents sur d’autres sites que le site repris, c’est-à-dire que s’il y avait des salariés du repreneur déjà présents sur le site repris, ces derniers pourraient invoquer une différence de traitement. Cette hypothèse semble peu probable dans le cadre d’un changement de prestataire sur un marché, qui fonctionne généralement par sites distincts.
  • Il faut que le transfert soit prévu dans une disposition faisant partie d’un accord de branche étendu, comme c’est notamment le cas pour les branches:
  • manutention ferroviaire et travaux connexes;
  • restauration de collectivité;
  • entreprises de propreté, prévention et sécurité;
  • déchets;
  • manutention et nettoyage sur les aéroports en région parisienne;
  • hôtels, cafés, restaurants;
  • transport aérien (personnel au sol);
  • transports routiers

Cette disposition est entrée en vigueur le 10 août 2016.