2016年11月16日,国家工商行政管理总局对利乐滥用市场支配地位案依法做出了行政处罚,合计罚款约6.67亿人民币。由此,这一始于2012年1月、时间跨度近五年的案件终于落下了帷幕。

工商总局经调查认定,2009年至2013年期间,利乐滥用其在中国大陆液体食品纸基复合材料无菌包装设备市场(“”)、液体食品纸基复合材料无菌包装设备的技术服务市场(“技术服务市场”)、液体食品无菌包装用纸基复合材料市场(“”)的支配地位,无正当理由实施搭售、限定交易和“忠诚折扣”行为。

在本案中,工商总局首次突破性地将“忠诚折扣”作为《反垄断法》第十七条第一款第(七)项 “国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”进行规制,使得“忠诚折扣”这一在欧美已有广泛认知的理论成为第七把规制滥用行为的“利剑”。该认定具有非常重要的实践意义,也对企业合规提出了新的挑战和要求。

以下我们将首先对案情和重要法律问题进行回顾。受文章字数限制,我们将在后续文章中对“忠诚折扣”问题做详细分析和解读。

一、被处罚主体

工商总局在决定中将利乐集团的六个实体[1]统一作为案件当事人,认定其具有市场支配地位、实施了滥用行为,并进而对其整体处以罚款。

"我国反垄断法下并没有“单一经济体”的概念,也没有像欧盟等法域那样明确列举适用“单一经济体”原则需要考虑的因素[2]。但是,从现有执法实践来看,似乎“单一经济体”的概念已经在一定程度上被执法者所考虑。例如,在重庆青阳药业案件中[3],国家发改委将重庆青阳和重庆大同两家关联公司认定为“共同行为人”[4]。关于上述原则在何种情况下需要适用,以及应考虑哪些因素,仍然有待于未来执法去澄清。"

二、相关市场界定

工商总局在本案中界定了三个相关产品市场,即设备市场、技术服务市场和包材市场,同时将相关地域市场界定为中国大陆。在进行市场界定时,工商总局遵循《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中的原则,主要从需求替代性和供给替代性两个角度进行考虑[5]。具体分析请见下表:

产品市

场界定

理由

设备市场

技术服务市场

(备件+维修服务)

包材市场

需求分析

与非无菌包装设备、其他材料无菌包装设备在技术特征、包装内容物方面存在明显差异;

需求者转换成本高

设备之间具有显著差异,针对不同类型设备的技术服务没有替代关系

在无菌性能、包装内容物、系统成本、适配的设备等方面与其他包材存在明显区别

供给分析

进入市场需要大量资金、专有技术和成熟的销售渠道;

高端设备核心技术壁垒;

由于技术原理不同、生产工艺迥异,相邻包装设备行业的厂商无法实现迅速转产

设备复杂性、备件专有性等市场壁垒

包材市场存在较高的资金、技术门槛;

客户习惯、部分原材料采购困难构成现实的进入障碍

地域市

场界定

理由

中国大陆市场

需求分析

大陆液体食品生产商对设备、技术服务、包材有长期、稳定而独特的市场需求

供给分析

供应上有明显的地域性,均通过大陆销售渠道投入国内市场

"目前正在起草中的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》的征求意见稿提出,由于“汽车售后市场的兼容性和锁定效应客观存在,汽车品牌因而成为界定汽车售后市场时需要考虑的一个重要相关因素”。对上述规定的一般解读是,由于“锁定效应”的存在,汽车后市场可能被认定为“单一品牌”市场,从而使得在整车市场不具备支配地位的厂商在后市场可能会具有支配地位。在利乐案中,工商总局反复提到“客户对设备厂商依赖性较强”,“ 一旦选定某种包装设备,再转向其他包装设备就会发生高昂的转换成本”,由于“设备的复杂性、备件的专有性…利乐的备件主要由利乐提供”,“大修基本上都依赖利乐”,但工商总局似乎并不认为基于上述事实就可以展开有关单一品牌市场的讨论,可见工商局对该问题的谨慎态度。单一品牌理论直接关系到生产商的合规义务,其在中国的发展一直是关注热点。我们期待在反垄断立法和执法实践过程中,该理论的适用能够得到进一步的澄清。"

三、市场支配地位的认定

对于利乐在以上三个市场的市场支配地位认定,工商总局主要考虑了以下几个方面的事实:

  1. 利乐的市场份额,以及市场上的竞争状况,包括利乐通过销售利润、盈利能力等方面体现出来的市场竞争优势;
  2. 利乐的市场控制能力,包括利乐对价格、折扣和其他交易条件的控制能力;
  3. 其他经营者(特别是用户)对利乐的依赖程度;以及
  4. 其他经营者进入相关市场的难易程度。
"要点提示:"
"虽然工商总局查明,利乐在中低端设备和包材市场上市场份额近年呈下降趋势,但仍然认定其具有市场支配地位。在这里,工商总局主要依据利乐利润率和盈利能力近年来不断上升的事实,并认为该事实反映了相关市场竞争并没有削弱利乐的定价能力和产品竞争力,竞争对手未对利乐产生明显的竞争约束。这再次说明,在合规审查过程中,对于市场力量的判断,仅看市场份额远远不够。"
"此外,在分析利乐对市场控制能力时,工商总局也将利乐的三种滥用行为考虑在内,认为利乐能够施加不合理的交易条件和复杂的折扣,正反映出利乐对市场的一种控制能力。这与最高人民法院在奇虎360诉腾讯一案中所提出的观点有所印证,即可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位进行评估。这种分析思路在相关市场难以准确界定的情况下,可能会特别具有针对性。当然,目前滥用市场支配地位的案件相对来说还比较少,执法机构会否跳过市场界定,直接通过行为及其竞争影响来评估企业的市场力量,还是仅仅将上述思路作为认定市场力量的辅助工具,还有待实践来检验。 "

四、滥用行为

1. 无正当理由搭售包材

对于上述搭售行为,工商总局主要从以下三个方面进行考虑:首先,从商品的功能、需求及交易惯例等因素来看,纸基无菌包装设备和包材、技术服务和包材分别属于各自独立的商品;其次,相关行为不具有正当理由;最后,相关行为损害了被搭售商品市场,即包材市场,的竞争。

工商总局认定,利乐实质上是借助其在设备、技术服务市场的支配地位,对用户使用包材施加限制和影响,损害了包材市场的竞争。因此,利乐上述搭售行为构成《反垄断法》第十七条第一款第(五)项规定“没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加不合理的交易条件”的违法行为。

"与最高法院在奇虎360诉腾讯案中提出的搭售行为五要件相比[6],工商总局在其分析中未强调搭售者是否对购买者实施了某种强制,使其不得不接受被搭售产品。但是,工商总局在其决定中指出,利乐在销售、出租设备时,均签订由利乐提供的格式条款合同。从这一点上来看,似乎工商总局也将用户是否是自愿接受被搭售的包材纳入了考查范围。"
"在分析相关行为不具有正当理由时,工商总局主要考察了搭售行为是否符合行业惯例、是否是为满足经营者自身正常经营活动或社会公益所必须的、是否超出了经营者在交易中的权能等。这为企业判断搭售行为是否具备正当理由,提供了一定的指引。"
"期限较短的搭售行为,仍可能被认定为是一种滥用行为,其行为的期限性主要影响对行为反竞争效果的分析。本案中,工商总局提出,绩效确认期看似周期不长,用户在绩效确认之后转换使用包材需重新调试设备并带来额外的支出,因此绩效确认期的搭售行为仍然起到了限定客户使用利乐包材的作用,妨碍了客户使用或尝试使用其他包材,损害了包材市场的竞争。"
"允许客户使用“同等品质”或“最低规格标准”,仍可能因具体含义不明确、增加客户评估或测试负担而具有暗示或诱导客户必须使用被搭售产品的效果。此外,在存在国家相关标准的情况下,以保障安全生产、保证产品质量等为理由而提出高于国家标准的标准或从事搭售行为,可能不会被反垄断执法机构所接受。"

2、无正当理由限定交易

工商总局查明,液体食品纸基无菌包材原纸材料主要有牛底纸和白底纸。相比较白底纸而言,牛底纸更具有成本和性能上的优势。截至2014年,中国大陆市场上仅有佛山华新包装股份有限公司及其子公司珠海经济特区红塔仁恒纸业有限公司(二者统称“红塔”)能够实现牛��纸的批量生产。

利乐于2009年开始与红塔 “合作开发”牛底纸,并于2011年通过《谅解备忘录》约定,红塔“生产能力将用于合作协议约定的三年内,排他性地为利乐及其关联公司生产液态包装原纸”,而2012年《供应与合作协议》中又规定,红塔不得向任何第三方提供使用利乐技术信息生产的产品。

工商总局经过调查认为,红塔自主拥有牛底纸生产专利,且利乐限制红塔使用的技术信息并非其专有;因此,对使用非利乐专有技术信息的限制实际上限制了红塔向第三方供应牛底纸。因此,利乐限制红塔与其他包材厂商进行合作,限制红塔使用非专有技术信息,实质上是排除、限制包材市场的竞争。

根据以上,工商总局认为利乐上述限定交易行为构成了《反垄断法》第十七条第一款第(四)项规定“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的违法行为。

"当经营者持有的技术信息并非专有信息时,通过合同限制交易相对人使用该非专有技术信息,可能会影响相关产品的生产和对外供应,难以被认为具有正当性。事实上,即便是拥有知识产权的经营者,其在与知识产权有关的交易中,若禁止交易相对人与第三方进行交易,或者对交易相对人与第三方的交易行为在对象选择、交易地域等交易条件方面进行限制,也可能有构成滥用知识产权附加不合理交易条件的风险。"

3、实施排除、限制竞争的忠诚折扣

工商总局调查发现,2009 -2013年期间,利乐在包材业务上采取两类忠诚折扣:追溯性累计销量折扣(以下简称“追溯累计折扣”)和个性化采购量目标折扣(以下简称“目标折扣”)。追溯累计折扣是指客户一定时期内购买量达到特定数量阈值时,该客户获得的折扣可以追溯适用于该时期内客户的所有累计购买量。目标折扣通常为具体客户量身定做,以特定客户在一定时期内采购量达到或超过目标比例或个别固定数量为条件给予的折扣。

工商总局调查发现,忠诚折扣具有忠诚诱导效应。在追溯累计折扣下,由于其折扣可以适用于某一时期该客户的所有累计购买,在购买量达到阈值处时,客户所需支付的价款会出现陡降。因此,客户为了以更低的总价获得更多的产品,当购买量接近阈值时,往往会继续采购直到该阈值数量,形成诱导效应;而对于目标折扣而言,具有市场支配地位的经营者往往根据客户具体情况设定采购比例和目标采购量,并以此为条件给予折扣,其直接后果是锁定了客户的采购比例或采购数量,从而具有忠诚诱导效应。

同时,结合特定的市场条件,工商总局认为利乐的忠诚折扣行为具有明显的反竞争效果。具体而言,首先部分客户对利乐产品种类和产能具有一定依赖,这部分依赖便形成了客户对利乐产品“不可竞争部分需求”[7];其次,受利乐在提供设备和技术服务过程中搭售包材行为的影响,使得一部分“可竞争需求”[8]被锁定为“不可竞争部分需求”,从而进一步扩大了“不可竞争部分需求”的范围;再次,利乐多种折扣叠加使用,通过忠诚诱导效应,将原本“可竞争部分需求”变为“不可竞争部分需求”,有效地增加了“不可竞争部分需求”规模,进一步压缩了其他包材厂商的可竞争空间。可见,忠诚折扣使得利乐利用“不可竞争部分需求”限制和影响“可竞争部分需求”,进而将“不可竞争部分需求”的市场势力传导至“可竞争部分需求”。

在上述情况下,工商总局进一步分析利乐的忠诚折扣行为是否影响了包材市场的竞争。工商总局发现,为了与利乐相竞争,吸引客户转向竞争对手进行购买,竞争对手必须以更大的折扣幅度匹配利乐的价格并参与竞争——不仅要对“可竞争部分”给出不低于利乐的折扣,还必须要弥补客户由于减少从利乐采购而损失的“不可竞争部分”的追溯性折扣。因此,工商总局认为,在本案特定市场条件导致可竞争部分需求有限的情况下,竞争对手需要匹配的价格会很低,提高了竞争对手参与竞争的难度,甚至有可能退出竞争,对竞争对手造成封锁,排除、限制了市场竞争,并因此构成《反垄断法》第十七条第一款第(七)项规定的“其他滥用市场支配地位的行为”。

"工商总局将忠诚折扣在特定市场条件下认定为是一种滥用行为,这符合目前国际上的普遍看法与讨论。忠诚折扣本身并不违法,事实上,许多国家竞争执法机构均认为忠诚折扣在一定程度上是一种合法的价格竞争,并且是一种促进竞争的行为,可以使客户以及消费者分享更低的价格。然而,当忠诚折扣达到构成“限定交易”(欧盟法下对单一追溯累计折扣[9]、目标折扣的认定)、“搭售及捆绑销售”(欧盟法下对复合追溯累计折扣[10]的认定)或“掠夺性定价”(美国法下对单一追溯累计折扣的认定)的程度时,才会对忠诚折扣予以规制。发改委在2010年公布的《反价格垄断规定》[11]中也指出,通过价格折扣手段可以达到“限定交易”的效果。"
"为了与追溯累计折扣进行对比,工商总局在决定中还特别提到,在增量折扣下,由于单价折扣通常只适用于超过阈值的那一部分购买量,所以在任何购买量下,额外一个增量单位单价从不为0或负数。那么可以理解,增量折扣对客户的忠诚诱导效应相对较弱,其违反《反垄断法》的风险较小。"

五、结语

作为近年来最为重要的反垄断执法案件之一,本案时间跨度长,案件事实复杂,涉及法律问题繁多。在长达47页的处罚决定中,工商总局从专业技术、经济学、法律等多角度对案件进行了研究论证,凸显了执法机构严谨认真的办案态度。特别是,工商总局在本案中首次使用第七把“利剑”,将“忠诚折扣”可能引发的滥用问题作为“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”进行规制,这对于反垄断执法具有重要的理论和实践意义,对于企业合规也具有重大的指导价值。