Pour la première fois, dans un arrêt Fosmax LNG du 9 novembre 2016, le Conseil d’Etat se prononce sur l’étendue de son contrôle sur une sentence rendue en matière d’arbitrage international.

CE 9 novembre 2016, n° 388806

Un établissement public industriel et commercial et une société privée avaient conclu un contrat de construction. L’établissement public, devenu depuis société anonyme, a par la suite cédé le contrat à l’une de ses filiales, et une clause d’arbitrage a été insérée dans le contrat avec effet rétroactif. Un litige étant survenu entre les parties au contrat, un tribunal constitué sous l’égide de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) a rendu une sentence arbitrale tranchant le différend. Une des parties a ensuite demandé l’annulation de la sentence arbitrale rendue et le renvoi devant un nouveau tribunal arbitral.

Le Tribunal des Conflits, saisi par le Conseil d’Etat, a décidé dans un arrêt du 11 avril 2016 que ce dernier, juridiction de l’ordre administratif, et non la Cour de Cassation, juridiction de l’ordre judiciaire, était compétent pour contrôler la sentence arbitrale litigieuse.[1] Ainsi, malgré la compétence de principe de la juridiction judiciaire en matière d’arbitrage commercial, la juridiction administrative peut être compétente lorsqu’il est nécessaire de contrôler la « conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine publique ou à celles qui régissent la commande publique ». Le Tribunal des Conflits confirme ainsi les termes de son arrêt INSERM [3] qui établissait la compétence des juridictions administratives pour connaître d’une sentence rendue en matière d’arbitrage international relative à un contrat administratif.

Dans l’arrêt du 9 novembre 2016, afin de se prononcer sur la validité de la sentence arbitrale internationale, le Conseil d’Etat la contrôle sur trois points : (1) l’arbitrabilité du différend, (2) la régularité de la procédure et (3) le respect de l’ordre public.

Les deux premiers points sont tout à fait classiques. Lors du contrôle de l’arbitrabilité, le Conseil d’Etat examine la licéité de la convention d’arbitrage et notamment le respect du principe de l’interdiction pour les personnes publiques de recourir à l’arbitrage, prévu par l’article 2060 du Code Civil, sauf disposition législative expresse ou convention internationale[3].

S’agissant de la régularité de la procédure, le Conseil d’Etat exerce un contrôle similaire à celui exercé dans l’ordre judiciaire[4].

La spécificité et l’intérêt de la décision du Conseil d’Etat commentée porte sur son appréciation de l’ordre public. Cette appréciation doit être mise en perspective avec la définition « classique » d’ordre publique international, bien établie par la Cour de Cassation dans l’ordre judiciaire.[5] Le Conseil d’Etat adopte de son côté une vision plus large de l’ordre public, et prend notamment en considération aussi bien l’ordre public international que l’ordre public interne. Le Conseil d’Etat examine la sentence au regard « des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger », [6] alors que la Cour de cassation apprécie uniquement la conformité de la sentence à l’ordre public international.

Dans l’arrêt commenté, le Conseil d’Etat annule partiellement la sentence arbitrale internationale car elle est contraire à une règle d’ordre public interne[7], mais ne rejuge pas l’affaire au fond, et ce en application d’un des fondamentaux de l’arbitrage international qui interdit toute révision de l’affaire au fond et dans le respect de l’esprit de l’article 1520 du Code de procédure civile.

Cependant, la décision suscite de nombreuses interrogations et ouvre la voie à une éventuelle incohérence sur le critère adopté dans l’ordre judiciaire ou l’ordre administratif, s’agissant de l’annulation de sentences arbitrales en France en raison d’une violation de l’ordre publique. En effet, l’arrêt commenté suggère qu’une sentence arbitrale internationale fait l’objet d’un contrôle plus approfondi, et à fortiori plus strict, lorsqu’elle est contrôlée par le Conseil d’Etat. Par ailleurs, il conviendra de suivre de près les décisions à venir du Conseil d’Etat pour déterminer l’étendue de son contrôle de la validité d’une sentence arbitrale internationale au regard de l’ordre publique interne français.

Ainsi, la prudence s’impose dès lors qu’une société publique ou anciennement publique est partie à une sentence arbitrale internationale rendue en France. L’examen de ces sentences dans le cadre d’une procédure en annulation devant les juridictions françaises de l’ordre judiciaire est traditionnellement très favorables à l’arbitrage international, qui ces juridictions sont donc enclines à ne pas annuler des sentences arbitrales internationales. Cependant, cet examen pouvant éventuellement conduire à la compétence des juridictions administratives, il en résultera alors un contrôle approfondi et plus strict de la conformité à l’ordre public, par la prise en considération des règles de l’ordre public interne.

[4] En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que les moyens tirés (i) du défaut de motivation de la sentence arbitrale, (ii) de l’erreur du Tribunal arbitral sur la nature du contrat, contrat administratif ou contrat d’entreprise de droit privé, et (iii) de la méconnaissance du principe du contradictoire sont infondés et doivent être écartés.

[5] Par exemple: Cass. 1° civ., 12 févr. 2014, n° 10-17.076 ; Cass. 1° civ., 29 juin 2011, n° 10-16.680 : Bull. civ. 2011, I, n° 126; Cass. 1° civ., 11 mars 2009, n° 08- 12.149 : Bull. civ. 2009, I, n° 48.

[6] « s’agissant du contrôle sur le fond, une sentence arbitrale est contraire à l’ordre public lorsqu'elle fait application d'un contrat dont l'objet est illicite ou entaché d'un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, lorsqu'elle méconnaît des règles auxquelles les personnes publiques ne peuvent déroger, telles que notamment l'interdiction de consentir des libéralités, d'aliéner le domaine public ou de renoncer aux prérogatives dont ces personnes disposent dans l'intérêt général au cours de l'exécution du contrat, ou lorsqu’elle méconnaît les règles d’ordre public du droit de l’Union européenne. »

[7] En l’espèce la sentence arbitrale internationale méconnaît la règle selon laquelle, dans les contrats administratifs, « même dans le silence du contrat, le maître d’ouvrage peut toujours faire procéder aux travaux publics objet du contrat aux frais et risques de son cocontractant ».