No contexto das ações anunciadas pelo Governo Federal para equilibrar as contas públicas, foi publicado, em 6 de maio de 2016, o Projeto de Lei nº 5.205, de autoria do Poder Executivo, que, dentre outras alterações, dispõe sobre a tributação pelo Imposto de Renda (IR) das doações e heranças.

Contexto legislativo

As tentativas do Governo de elevar a carga tributária sobre heranças e doações têm se demonstrado recorrentes. Em concomitância ao PL nº 5.205/16, outros projetos de lei atualmente em trâmite também visam majorar a carga tributária incidente sobre a transmissão patrimonial de herança. No âmbito dos Estados, a elevação das alíquotas, ou progressividade, do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) também tem se tornado uma realidade.

Em São Paulo, por exemplo, tramita na Assembleia Legislativa o Projeto de Lei nº 1.408, de 29 de outubro de 2015, que propõe instituir a sistemática de alíquotas progressivas para tributação das heranças e doações, de modo que a alíquota atual do ITCMD de 4% daria lugar às alíquotas progressivas de 3% a 8%, a depender do montante transmitido.

Nesse sentido, inclusive, outros Estados já aprovaram novas regras para cobrança do ITCMD na forma progressiva. Como exemplo, o Estado do Rio de Janeiro majorou e tornou progressivas as alíquotas do ITCMD até 5%, o Rio Grande do Sul alterou as alíquotas atuais para até 6% nas transmissões causa mortis e para 3% a 4% nas doações e o Distrito Federal determinou alíquotas progressivas de 4% a 6% para ambas as hipóteses.

Na perspectiva federal, por sua vez, tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição nº 60, de 28 de maio de 2015, que tem por finalidade alterar o texto constitucional para tornar o ITCMD sujeito à sistemática progressiva de alíquotas, que variam em função do valor do patrimônio transmitido por sucessão ou doação, além de propor novas regras de repartição da receita arrecadada pelos Estados através da cobrança do tributo que seria repassada para a União. Esta proposta tramita em conjunto com a PEC n.º 385/2009, que atribui aos municípios a competência para fiscalizar, cobrar e usufruir do produto da arrecadação do ITCMD. Ambas as propostas já foram admitidas pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, aguardando-se a manifestação de mérito pela Comissão Especial.

Ademais, em agosto de 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) aprovou o encaminhamento de proposta de Resolução ao Senado Federal na tentativa de elevar a alíquota máxima do ITCMD de 8% para 20%. 

Doações e Heranças passam a ser tributadas pelo IR 

O PL nº 5.205/16, encaminhado pela Presidente à Câmara dos Deputados em 6 de maio de 2016, propõe que os valores dos bens e direitos adquiridos pela pessoa física em função de herança ou doação, atualmente tributados unicamente pelo ITCMD, estejam também sujeitos à incidência do imposto sobre a renda (IR).

A proposta do Governo busca alterar a atual regra de isenção, de modo que os valores recebidos por pessoa física em função de herança ou por doações em adiantamento de legítima, em montante superior a R$ 5 milhões, e os valores recebidos pelas demais doações, em montante superior a R$ 1 milhão, passam a se sujeitar ao IR conforme as seguintes faixas de tributação:

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Importante ressaltar que, conforme a redação apresentada, os valores considerados para fins de aplicação da alíquota do IR referem-se à totalidade dos bens ou direitos adquiridos por herança ou doação dentro de um período-base de dois anos, ainda que recebidos por mais de um doador ou espólio. 

O projeto é constitucional?

Existem incertezas acerca da constitucionalidade do PL nº 5.205/16, tendo em vista que o texto constitucional atribui competência aos Estados para instituir tributos sobre a transmissão de bens e direitos por herança ou doação.

De um lado, há quem entenda pela constitucionalidade do projeto, no sentido de ser possível a incidência do IR sobre os valores recebidos por herança ou doação, tendo em vista que se trata de acréscimo patrimonial, hipótese de incidência do imposto.

Por outro lado, existem argumentos no sentido de que a tributação de heranças e doações por um tributo federal, como é o caso do IR, requereria alteração na delegação das competências tributárias instituída pela Constituição, na medida em que tal fato gerador já seria tributado pelo ITCMD.

A questão é bastante polêmica e divide os doutrinadores, razão pela qual, caso o PL nº 5.205/16 venha a ser convertido em lei, será necessária análise bastante detalhada e cuidadosa, para se verificar sobre a viabilidade de questionamento de sua constitucionalidade, a qual será, em última instância, decidida pelo Supremo Tribunal Federal.

As Comissões afetadas na Câmara e no Senado ainda não foram definidas, mas se espera haver pronunciamento da Comissão de Constituição e Justiça de cada uma das Casas sobre aspectos de constitucionalidade e legalidade da matéria.

Anterioridade tributária

De toda forma, na hipótese de aprovação e conversão em lei do PL nº 5.205/16, em razão da revogação da isenção e instituição de novas faixas de tributação do IR sobre valores recebidos por heranças e doações, ressaltamos que a eficácia das novas regras estaria sujeita à observância do princípio da anterioridade de exercício.

Dessa forma, o IR somente poderia ser exigido com base nas novas regras no exercício financeiro subsequente ao que for publicada a lei que o instituiu. Assim, em sendo o PL nº 5.205/16 aprovado e convertido em lei ainda em 2016, a exigência do IR com base nas novas regras somente seria possível no exercício de 2017. Se, por outro lado, a lei for publicada em 2017, o IR somente poderá ser exigido sobre heranças e doações no próximo exercício financeiro, ou seja, em 2018.

Como se pode observar, a transmissão da herança ou a doação, ainda que em adiantamento da legítima, pode representar uma fonte interessante para a maximização da arrecadação tributária, quer seja pelos Estados ou pela União.

As frequentes discussões sobre essa oneração tributária, bem como as demais discussões acerca da majoração da carga tributária das pessoas físicas evidenciam a necessidade de avaliação e reflexão acerca da importância do planejamento patrimonial e sucessório como instrumento de transmissão de riqueza e eficiência jurídica.