Les frais de résiliation inversés comme outil de gestion du risque d’échec de financement

Les frais de résiliation inversés sont les frais que l’acheteur paie au vendeur dans les circonstances convenues d’un commun accord, lorsqu’il ne réussit pas à conclure l’opération. L’intégration de ces frais dans la convention d’acquisition présente les avantages suivants :

  • elle minimise et quantifie la responsabilité de l’acheteur conformément à la convention d’acquisition;
  • elle élimine en grande partie la nécessité de litiges coûteux;
  • elle empêche le vendeur d’exercer d’autres recours, comme l’exécution en nature, qui pourraient empêcher l’acheteur de se sortir d’une situation difficile et de tourner la page.

Les frais de résiliation inversés peuvent être stipulés de façon à s’appliquer dans des circonstances limitées ou, plus largement, à toute violation de la convention d’acquisition commise par l’acheteur qui donne lieu à la résiliation de la convention. Dans le premier cas, les circonstances limitées peuvent comprendre l’incapacité de l’acheteur d’obtenir l’approbation règlementaire, l’approbation de ses propres actionnaires et/ou un financement suffisant. Il est aussi possible de structurer les frais de résiliation inversés en deux volets de sorte qu’une somme soit payable en cas de résiliation de la convention dans des éventualités limitées (comme l’échec du financement) et qu’une autre somme, habituellement plus élevée, soit payable en cas de résiliation de la convention pour toute autre raison imputable à l’acheteur.

Cet article porte sur les enjeux et les stratégies de rédaction des clauses prévoyant des frais de résiliation inversés, qui seront exigés si l’acheteur n’arrive pas à obtenir un financement suffisant. Il est de plus en plus fréquent d’avoir recours à des clauses de ce type au lieu de stipuler comme condition préalable que l’obligation d’acheter de l’acheteur est conditionnelle à l’obtention d’un financement suffisant pour lui permettre de réaliser l’opération. De nombreux vendeurs refusent de supporter le risque d’échec du financement de cette manière.

FACTEURS À CONSIDÉRER

a) La condition de paiement des frais de résiliation inversés

Il y aura paiement de frais de résiliation inversés si l’échec de l’acquisition découle de l’incapacité de l’acheteur d’obtenir le financement nécessaire avant l’expiration du délai stipulé. Les parties devront déterminer quelle partie est autorisée à résilier la convention si le financement n’est pas accordé et dans quel circonstances. Habituellement, l’acheteur ne voudra pas que le vendeur ait le droit de résilier la convention dans les cas suivants : (i) les conditions stipulées en faveur de l’acheteur ne sont pas toutes respectées (autres que celles portant sur le financement); (ii) le vendeur a causé l’échec du financement, par exemple en violant la convention d’acquisition ou en ne collaborant pas avec l’acheteur à sa recherche de financement. De son côté, le vendeur ne voudra pas que l’acheteur puisse résilier la convention si ce dernier, selon le cas : (i) a volontairement causé l’échec du financement ou n’a pas fait d’efforts raisonnables sur le plan commercial pour obtenir le financement; (ii) n’a pas d’abord tenté d’obliger le prêteur à lui fournir le financement promis par lui, (iii) n’a pas essayé de trouver une autre source de financement.

Dans le cadre de la rédaction, lors de l’examen de chacune de ces questions, les parties négocient habituellement des engagements concernant les efforts de l’acheteur pour respecter ses propres obligations aux termes des lettres d’engagement de financement et pour faire respecter les obligations du prêteur aux termes des lettres d’engagement de financement. Les parties négocient habituellement aussi des engagements concernant les efforts du vendeur pour coopérer avec l’acheteur.

b) Interaction entre les frais et les autres recours

Dans la négociation d’une clause sur les frais de résiliation inversés comme recours en cas d’échec de l’acheteur d’obtenir du financement, l’acheteur et le vendeur doivent examiner les autres recours que le vendeur peut réclamer avant et après le paiement des frais. De son côté, l’acheteur souhaitera que les frais de résiliation inversés soient le recours unique et exclusif du vendeur s’il n’obtient pas le financement nécessaire, faisant ainsi obstacle à tous les autres recours, notamment l’exécution en nature et les dommages-intérêts. Le vendeur, en revanche, souhaitera que les frais de résiliation inversés aient une incidence très limitée sur sa capacité à se prévaloir d’autres recours, notamment l’exécution en nature et les dommages‑intérêts. Plus précisément, le vendeur souhaitera conserver son droit de demander des dommages-intérêts pour les violations de la convention d’acquisition commises par l’acheteur avant l’échec du financement, et pour le manquement de l’acheteur à son engagement de faire de son mieux pour obtenir le financement. Il se pourrait aussi que le vendeur souhaite conserver son droit de demander l’exécution en nature avant de résilier la convention et de toucher les frais de résiliation inversés. En pratique, il sera difficile pour le vendeur d’obtenir l’exécution en nature, mais le droit de le faire peut lui donner un précieux avantage pour la négociation.

c) Montant des frais

En général, le montant des frais de résiliation inversés payables uniquement en cas d’échec du financement est inférieur à ce qui serait exigé en cas de toute autre violation de la convention par l’acheteur. Le vendeur souhaitera que les frais de résiliation inversés aient notamment pour effet d’inciter l’acheteur à faire de son mieux pour obtenir le financement. Il voudra être dédommagé adéquatement du préjudice causé par l’échec de l’opération. Par conséquent, le vendeur pourra demander des frais plus élevés lorsque le montant des dommages-intérêts exigibles en cas de violation intentionnelle de la convention est plafonné.

d) Garanties

Lorsque l’acheteur est une société coquille, le vendeur peut demander que les frais de résiliation inversés soient garantis par la société mère de l’acheteur ou, si l’acheteur est une société de capital-investissement, par son promoteur. Il faut garder à l’esprit qu’il est interdit à certains types d’entités de fournir de telles garanties, auquel cas une clause d’indemnisation peut s’avérer la solution.

Le garant et les prêteurs de l’acheteur peuvent aussi se prévaloir de la protection offerte par une clause prévoyant des frais de résiliation inversés conditionnels à l’échec du financement. En particulier, ils peuvent demander que les frais de résiliation inversés payables par l’acheteur au vendeur soient le recours unique et exclusif du vendeur contre eux également. La stipulation qui confère aux prêteurs une telle protection fait partie de ce qu’on appelle la « clause Xerox ». Aux États-Unis, ce type de clause est de plus en plus utilisé en raison des poursuites en responsabilité délictuelle que les vendeurs ont intentées contre les prêteurs par suite de l’avortement de l’acquisition en raison de l’échec du financement.

Conclusion

Dans la négociation des frais de résiliation inversés visant à remédier à l’échec éventuel de l’acheteur d’obtenir le financement, les acheteurs et les vendeurs doivent considérer ce qui suit : (i) la partie qui peut résilier la convention en cas d’échec du financement et les circonstances qui l’y autorisent; (ii) l’interaction entre les frais de résiliation inversés et les autres recours dont peut se prévaloir le vendeur; (iii) le montant des frais; (iv) lorsque l’acheteur est une société coquille, la nécessité d’obtenir une garantie de la part de la société mère ou du promoteur de l’acheteur.

Les acheteurs et les vendeurs doivent garder à l’esprit que les frais de résiliation inversés exigibles en cas d’échec du financement et leur interaction avec les recours et les droits de résiliation varieront d’une opération à l’autre. Ils seront influencés par des facteurs comme les besoins et le pouvoir de négociation de chaque partie et la protection demandée par les prêteurs et promoteurs.