Muitas vezes para resolverem problemas de caixa, com vista a satisfazer os seus compromissos, as empresas recorrem à figura de mútuo, comummente designada de empréstimo e que pode tomar a mais diversas formas no contexto empresarial.

O mútuo é definido no artigo 1142 do Código Civil (CC) em vigor como contrato pelo qual uma das partes empresta à outra dinheiro ou coisa fungível, ficando a segunda obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade. Estabelece ainda o nº1 do artigo 1145CC que as partes podem convencionar o pagamento de juros como retribuição do mútuo e que este presume-se oneroso em caso de dúvida.

No lugar de se dirigirem a um banco, a opção de se recorrer a outra empresa que pode ou não pertencer ao mesmo grupo empresarial, mostra-se economicamente mais viável e vantajosa, considerando aspectos como flexibilidade na (i) disponibilização da quantia em questão sem necessidade de maiores burocracias e (ii) fixação de taxas de juros relativamente mais baixas do que as praticadas pelos bancos comerciais.

Com este artigo pretendemos apenas aflorar algumas das questões que possam ser levantadas quando o empréstimo seja acordado entre duas empresas que pertençam ao mesmo grupo empresarial ou que tenham entre si relações especiais, reguladas de modo geral pelo artigo 96 da Lei Geral Tributária e de modo mais específico pelo nº 5 do artigo 49 do CIRPC relativamente a questão dos preços de transferência. 

Ora, para os casos em que uma empresa empreste à outra uma determinada quantia mediante uma remuneração previamente acordada, ou seja, mediante juros, determina o Código de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, doravante CIRPC, que sejam os referidos juros objecto de retenção na fonte à taxa de 20%, exceptuando-se os casos em que exista um acordo para evitar a dupla tributação internacional. Com efeito, estes acordos prevêem, por regra, taxas de retenção na fonte mais baixas do que as constantes do CIRPC, que podem variar dos 0% até aos 10% nos acordos, até à data, celebrados entre Moçambique e outros países.

Nos casos em que a administração fiscal entenda invocar a existência de relações especiais nos termos do já citado artigo 96 da LGT, entre as empresas contratantes (mutuária e mutuante), é preciso tomar em consideração a questão dos preços de transferência tal como disposto no artigo 49 do CIRPC. Pretendeu o legislador, com esta norma, assegurar que duas empresas com relações especiais que convencionem o  pagamento de juros referentes aos aludidos empréstimos, em condições diferentes das do mercado ou nada convencionem a título de juros, quando o mercado determina que haja aí juros, a administração fiscal possa proceder às respectivas correcções para efeitos de determinação de matéria colectável. 

Ora o preço fixado pelas partes a ser pago a título de juros, é também um aspecto que deve ser ponderado tendo em consideração aspectos fiscais a ele inerentes, nomeadamente os preços de transferência. 

Sem prejuízo do princípio da liberdade contratual subjacente nas relações de direito privado, o preço dos juros não pode ser estabelecido pelas partes a seu belo prazer, na medida em que especial atenção deve ser dada àquilo que seria considerado razoável relativamente aos preços praticados no mercado, nomeadamente a moeda de expressão do financiamento. 

Lembremos que, por preços de transferência deve entender-se o valor cobrado por uma empresa na venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível a empresa a ela relacionada. Tratando-se de preços que não se negociaram num mercado livre e aberto, podem eles desviar-se daqueles que teriam sido acertados entre parceiros comerciais não relacionados em transacções comparáveis, nas mesmas circunstâncias.

Fica deste modo acautelado na lei, o risco de as empresas desencadearem manobras entre si, por forma a alterar o resultado de cada uma delas, em termos de lucro a apurar para efeitos de tributação.

Interessa ainda destacar, no contexto desta reflexão, a subcapitalização. A doutrina costuma referir-se a subcapitalização, do inglês thin capitalization como capitalização magra, insuficiente, disfarçada ou dissimulada.

Quer isto dizer, ao nível da tributação de rendimentos de pessoas colectivas, que os juros que uma empresa (mutuária) coloque à disposição de outra (mutuante) como resultado de um contrato de mútuo, podem ser deduzidos para efeitos de apuramento da matéria colectável; contudo, esta dedução ocorre sempre, para efeitos tributários, dentro dos limites do que é fiscalmente aceite, ou seja, o endividamento não pode ser superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo quando se mostrem verificadas as circunstâncias concretas referidas no nº 3 do artigo 52 do CIRPC.

Relativamente ao que ficou dito no parágrafo anterior, não podemos deixar de referir que relativamente à prospecção e pesquisa no sector mineiro e petrolífero, indústria em ascensão em Moçambique, o quadro legal estabelecido pelas Leis nº 27/2014 e 28/2014, ambas de 23 de Setembro de 2014, nos artigos 26 e 36, respectivamente, reputa como irrelevante a existência de relações especiais para efeitos de subcapitalização.

As regras constantes do CIRPC e das Leis nº 27/2014 e 28/2014, ambas de 23 de Setembro de 2014, são similares sendo os dois últimos diplomas legais mais específicos, ao estabelecer o limite da dedução fiscalmente aceite a rácio de 2 de dívida para 1 de capital, nos termos do nº 1 do artigo 26. Trata-se na verdade do mesmo limite, havendo como distinção o facto de para os dois últimos não interessar para efeitos fiscais se há ou não relações especiais.

A terminar, importa dizer que embora as figuras de subcapitalização e de preços de transferência andem muitas vezes de mãos dadas é preciso frisar que ambas têm origem e funções bem distintas em direito tributário, sendo certo que o ponto comum entre ambas é a existência de uma remuneração a título de juros com taxas bem diferentes daquelas que são praticadas no mercado. A diferença reside sobretudo no facto de que no caso dos preços de transferência está em causa a fixação do preço enquanto na subcapitalização está em causa a operação de empréstimo em si e não o preço do juro.

Muito embora os empréstimos entre as empresas sejam uma ferramenta prática do dia-a-dia das empresas, com claras vantagens no que diz respeito à burocracia e taxas de juro favoráveis relativamente às práticas bancárias, é preciso tomar o necessário cuidado de modo que não sejam aplicáveis ao negócio as figuras de subcapitalização e preços de transferência. Tanto uma como outra figura desempenham um papel preponderante para efeitos de tributação quando estamos perante um empréstimo entre duas empresas de alguma forma relacionadas entre si, exceptuando-se o caso das situações abrangidas pelas Leis nº 27/2014 e 28/2014 de 23 Setembro retro mencionadas, onde se abre mão desta especialidade das relações.

Podemos então concluir que as figuras de sub capitalização e de preços de transferência constituem ferramentas legais que permitem que a administração tributária corrija a matéria colectável apurada ajustando o preço, num caso, ou respeitando os limites de rácio dept/equity, noutro caso.