中国 P2P 网贷最早出现于 2009 年并自 2011 年开始爆发性增长。截至 2014 年年底, 我国正运营的网贷平台达 1575 家,成交额超过 3829 亿人民币[1],P2P 网贷平台的数量 和融资规模远超英美国家。业内人士认为,中国 P2P 网贷异常繁荣的原因有二:一是金 融体系被国有金融机构垄断,中小企业融资需求和消费信贷受到压抑,同时居民的理财渠 道相对匮乏;二是网贷平台为适应中国信用环境对 P2P 经典模式进行了改造,担保的引 入是关键性因素之一。目前 P2P 平台多采用自担保、关联担保或者第三方担保方式。

一、P2P 平台与担保开始“渐行渐远

    担保起到了为 P2P 平台和借款人增信的作用,使得网络借贷得到井喷发展。但随着 担保资质和借贷交易数额的不断增长加之行业本身缺乏监管,有的担保公司出现担保力不 足与经营不善的问题以至无法匹配借贷交易量,担保机构跑路的现象也屡见不鲜,P2P 担 保本身所含风险逐渐暴露。尤其关键的是当主合同失效或无效时,担保合同的有效性与独 立性即成为债权人最关注的问题。

1. 主合同无效,担保合同的效力问题

    根据《担保法》第 5 条 1 款,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无 效[2]。P2P 网贷实质就是借款人通过网贷平台以还本付息的方式向社会公众集资,同时 也容易被不法分子借民间金融之名而行非法集资之实。此时若借款合同因满足“以合法形 式掩盖非法目的”触犯非法集资罪而被认定无效,担保合同也随之失去保证的作用,债权 人仅能向债务人主张返还本金并向有过错的担保人主张赔偿[3],但确定责任数额和债的 履行顺序一直是实务中的难点问题。如依据目前采用的普通民间借贷纠纷的清偿顺序,先 后顺序的债权人之间存在较大的利益失衡。

    一些担保合同试以约定“担保合同不因主合同失效而失效”的条款使担保合同获得独 立性,其依据为《担保法》第 5 条第 2 款“担保合同另有约定的按照约定”。但由于独立 担保存在着滥用权利和欺诈的弊病,目前司法实践对第 5 条 2 款采用了目的性缩限的理解 方法,仅在国际商事交易中承认约定条款的效力,其他情况即使有约定也不承认独立担保 的效力。

2 2. 风险买断的责任性质问题

    风险买断源于证监会[2010]30 号《关于保本基金的指导意见》,风险买断人(“保 本义务人”)与借款人签订风险买断协议,当借款人到期不能履行借款协议时,由其代借 款人向出借人无条件承担赔付责任,并不再向借款人追偿。但在网贷情况下,如果借款合 同无效,该买断协议的性质存在争议。如果比照担保法处理,应视为无效;如果按照一般 合同处理,则认为买断协议有效,但如协议约定了对借款人的追偿权,那么原则上还属于 担保法的范畴,应依担保法的相关规定处理。所以,关键在于风险买断人是否放弃了对借 款人的追偿权。

3. 反担保登记问题

有的担保在提供担保后要求借款人提供反担保,可能就涉及到抵押物登记问题。以 《担保法》第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押登记,且抵押权自登记之日起设 立。但由于实践中主合同是网签的电子合同,而目前数据电文的真实存在性和内容完整性 缺乏权威认可,无法适用法律效力的证明需要,登记部门不进行抵押登记,这使得反担保 不能生效。担保人在履行担保义务后,对借款人追偿的权利也就难以保障。

    鉴于网贷平台担保存在的诸多问题,近期银监会表态,提倡禁止自担保和关联担保的 行为,P2P 网贷平台正式开始“去担保化”过程。虽然第三方担保公司并未被禁止,但融 资性担保公司的数量和增长幅度远不能满足 P2P 行业的发展需要,再加上融资性担保公 司近来因经营不善而跑路的案例屡见不鲜,同样存在风险集中的问题[4]。因此 P2P 平台 将目光转向了同样具有分散风险、增信功能且资金雄厚的保险公司。尽管保险公司、保险 管理公司不得直接为他人债务向第三方担保[5],但保险公司业务范围为其进入 P2P 平台 提供了空间。

二、P2P 平台与保险公司“联姻”

    保险在功能上与担保相似,二者均以风险为对象,以降低债权人收益风险为结果。但 保险最大的优势在于作为有偿的双务合同,是以投保人与保险人为合同主体的保险法律关 系,不受第三方制约,具有独立性。P2P 网贷平台与保险公司可能合作的领域主要在财产 保险,包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。

3 1. 保证保险

    保证保险是一种较为特殊的财产保险,通常认为该险投保人是债务人,被保险人为债 权人,当债务人不能履行债务时,保险人向债权人承担保险责任。由于保证保险形式上与 保证担保存在相似性,司法实践中此类保险存在若干问题。

(1)法律适用不统一,合同独立性存在争议

    首先,保证保险属于保险还是担保存争议。虽然《保险法》认可保证保险是财产保险, 但根据《最高人民法院对湖南省高级人民法院关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保 财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告》的复函 ([1999]经监字第 266 号),保证保险虽是保险人开办的一个险种,其实质是保险人对 债权人的一种担保行为,应适用于担保法。实践中法院既有适用《担保法》也有适用《保 险法》。其次,就合同的独立性,最高法院的认定也不统一:在审理中国银行湖南省分行 与湘信进出口公司、中保财险有限公司长沙朝阳支公司贷款保证合同案中认为保证保险合 同具有从属性;而在 2001 年 3 月 14 日作出的(2000)经终字第 295 号民事判决书中则 认为在保险合同法律关系中,其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础, 其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性,其他民事合同与保险合同之间不存在 主从关系。

    事实上,在最常见的贷款保证保险合同中,保险公司大多以约定“借款合同无效或被 撤销的,不负赔偿责任”[6]避免上述争议。但是如在 P2P 网贷平台适用该条款,当涉及 非法集资时,保证保险合同与担保合同一样不能保障债权人的利益,并且债权人还不能像 对担保公司那样,以其存在过错为由要求保险公司承担缔约过失责任。

    如果债权人与保险公司以合作协议或其他方式明确约定由保险公司独立负责对投保人 (债务人)进行资信审查,那么当保险公司未尽到审查义务致使债权人无法回收债权时, 债权人可向保险公司主张违约责任。但这样保险公司的责任和风险便会增加,最终无论是 债权人支付相应审查费用还是提高保费,都会转化为债务人融资成本的增加,降低融资积 极性,还可能产生逆向选择问题,不利于 P2P 行业的发展。

(2)投保人恶意欺诈,保险人责任承担问题

    如果投保人为债务人,以债务人不履行义务为保险事故的保证保险具有较大的“主观 风险”。一方面如果投保人采取恶意欺诈手段骗贷骗保被查证属实,根据《保险法》第十 六条和二十七条,保险人可解除保险合同,不承担赔付责任,债权人的利益便无法保障; 4 而另一方面,P2P 平台借款人门槛较低,缺乏监管,主观风险加大,保险人要求更高风险 控制,但调查成本的增加也使得保险公司合作意愿不强。鉴于此,P2P 平台在采用保证保 险合同时可借鉴贷款保证保险的要求,约定被保险人获得保险赔偿时,将追偿收益权转让 给保险人,并协助保险人追偿欠款。通过这种方式可以降低上述主观风险,促进 P2P 平 台保证保险业务的开展。 正因为保证保险存在上述问题,笔者认为该保险并非 P2P 平台的首选。

2. 信用保险

    信用保险和保证保险均承保信用风险,保障债权实现。但差别在于:信用保险的投保 人和被保险人为债权人,是债权人为了防范债务人违约风险而为自己投保信用风险;信用 保险中的债务人既不支付保费也不会因保险事故受损,更不具有赔偿权,因此完全是合同 关系的第三人。

    正因为上述差异,信用保险较于保证保险具有明显的优势:第一,信用保险合同性质 清晰,属于完全的保险合同,适用《保险法》,故可认定为具有保险合同的独立性并不依 赖于借款合同的效力;第二,保险合同的投保人所面临的是“客观风险”,投保人恶意欺 诈骗保的风险较低,易于被保险公司接受;第三,信用保险还可以作为交易主体了解市场、 寻求交易伙伴、开拓市场的重要手段。信用保险公司往往为客户提供全方位的服务,可以 利用自己庞大的信用信息数据库或者多方面的信息渠道为债权人提供咨询服务,不仅可以 降低债权人的风险,还可以节省交易成本,提高交易效率。

    除了保证保险和信用保险以外,P2P 平台也可以结合自身业务需要及相关法律规定, 考虑其他财产保险,如针对平台的道德风险投保责任险;在同时存在抵押合同的情况下, 针对抵押物购买相应财产保险等。

三、总体评价

综上,担保合同的从属性和 P2P 平台特殊的交易结构使得担保方式风险加剧,并且 未来将面临严格的监管措施。P2P 平台可考虑适时引入保险机制来实现增信的目的,而在 险种的选择上,由于保证保险合同在性质、独立性上的不确定性并有较强的主观风险,建 议采纳性质更为明晰,风险较低的信用保险。