O Convênio ICMS n.º 42/2016 é tema que se encontra em voga e tem sido motivo de preocupação para empresas beneficiárias de incentivos e benefícios relativos ao ICMS.

Com a edição do referido Convênio, os Estados e o Distrito Federal foram autorizados a (i) condicionar a fruição de tais benefícios a um depósito de, no mínimo, 10% do montante beneficiado ou (ii) reduzi-los em, no mínimo, 10%.

Segundo disposto no Convênio ICMS n.º 42/2016, os Estados que optarem pela primeira alternativa deverão instituir Fundo de Equilíbrio Fiscal destinado à manutenção das finanças públicas.

Referidos fundos serão constituídos com os recursos dos depósitos realizados periodicamente pelas empresas beneficiárias, no montante do ICMS anteriormente beneficiado, dentre outros.

Após a ratificação nacional do Convênio ICMS 42/2016, ocorrida no final de maio, alguns Estados começaram a se movimentar para tomar as medidas necessárias à implementação do referido fundo.

Diante desse cenário, algumas leis e decretos já foram editados e alguns projetos de lei encontram-se em trâmite perante o Poder Legislativo dos Estados.

Abaixo, um resumo com as principais medidas e características identificadas até o momento sobre o tema, dentre as quais a mais recente ocorreu no Estado do Rio de Janeiro e algumas passam a vigorar na data de hoje:

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É importante destacar que, embora sejam citados como exemplo de iniciativa por outros Estados, Goiás12 e Bahia13 editaram leis posteriores ao Convênio ICMS n.º 42/2016 que, apesar de possuírem redação semelhante à dele, preveem a realização de depósito em fundos já existentes: Fundo de Proteção Social – PROTEGE-GOIÁS e Fundo Estadual de Erradicação e Combate à Pobreza, respectivamente.

Como regra geral14, como previsto no Convênio ICMS n.º 42/2016, a falta de contribuição para os fundos em questão poderá implicar na perda do incentivo. Em contrapartida, a realização dos depósitos poderá levar à prorrogação do prazo do benefício, a depender do tempo de contribuição.

Em que pese o avanço das referidas medidas, deve-se observar que a efetiva aplicação das regras a elas atinentes deve ser avaliada caso a caso, uma vez que, para a maioria dos Estados que editaram atos normativos nesse sentido, ainda não há regulamentação necessária.

Caso, de fato, as disposições decorrentes do Convênio ICMS n.º 42/2016 venham a ser por eles aplicadas, há fortes argumentos jurídicos para se contestar eventuais exigências e/ou revogação de benefícios perante o Poder Judiciário.

Dentre estes, destacam-se os argumentos relativos à impossibilidade de vinculação de receitas relacionadas ao ICMS a determinado fundo, à impossibilidade de revogação total ou parcial de benefício concedido por prazo e com condições determinados e a necessidade de observância do princípio da anterioridade, desrespeitado pela maioria dos Estados quando da edição de suas leis.

A depender da forma das disposições específicas de cada Estado com relação ao recolhimento do ICMS, bem como da sistemática estabelecida por cada um dos benefícios, outros argumentos poderão ser aplicáveis.