(CE, 15 avril 2015, n°368135)

La société Agapes, mère d'un groupe fiscal intégré au sens de l'article 223 A du Code Général des Impôts (« CGI »), souhaitait imputer sur le résultat d'ensemble du groupe, des pertes subies par sa filiale polonaise et par sa sous-filiale italienne dès lors que, en application des législations polonaise et italienne, ces sociétés ne pouvaient plus reporter leurs pertes respectives sur leurs propres résultats. L'Administration a rejeté ses prétentions, de même que les juges du fond (TA Montreuil, 1re ch., 14 oct. 2010, n° 0809608 et n° 0902754, Sté Agapes ; CAA Versailles, 3e ch., 26 févr. 2013, n° 10VE04169, Sté Agapes).

L'intérêt de l'affaire résidait à la fois dans le renvoi à la jurisprudence de la CJUE en matière d'intégration fiscale (CJCE, 4è ch. 27 nov 2008, aff. C-418/07, Sté Papillon) ainsi qu'en matière de récupération de pertes de filiales étrangères (CJCE, gde ch., 13 déc. 2005, aff. C-446/03, Marks & Spencer plc).

C'est sur le terrain de l'intégration fiscale que le Conseil d'Etat s'est dans un premier temps placé en considérant que, pour l'application du dispositif d'intégration fiscale prévu à l'article 223 A du CGI, « seuls peuvent être membres du groupe les sociétés et établissements dont les résultats sont soumis à l'impôt sur les sociétés en France et qu'une société mère ne peut imputer les pertes subies par une filiale sur le résultat d'ensemble du groupe fiscal intégré qu'en application de ces dispositions et que ces dispositions ne sont pas incompatibles avec la liberté d'établissement ».

En réalité, on peut douter que la société Agapes prétendait intégrer ses filiales étrangères dans son groupe intégré français, car, devant la cour administrative d'appel, elle soutenait que le jugement du tribunal administratif était entaché d'un manque de motivation dès lors que, contrairement à ce qu'avaient estimé les juges de première instance, elle ne demandait pas que ses filiales soient fiscalement intégrées au groupe fiscal qu'elle avait constitué en France, mais que les pertes définitives de ces deux sociétés soient imputées sur le résultat d'ensemble du groupe dont elle était la société mère, sur le fondement, non de l'article 223 A du CGI, mais sur celui de la liberté d'établissement telle qu'interprétée par la CJUE dans son arrêt Marks & Spencer.

Cependant, dans un second temps, le Conseil a rejeté cet argument en considérant qu'« il n'incombe pas à l'État de résidence de la société mère d'assurer la neutralisation de la charge fiscale que la société filiale supporte ou supportera du fait de la décision de l'État membre où elle réside elle-même, au titre de l'exercice de sa compétence fiscale, de limiter le droit d'imputer les pertes subies ».

Sans pour autant viser l'arrêt Marks & Spencer, la cour administrative d'appel avait été plus prolixe et avait prévu une exception laissant entrevoir une possibilité d'imputation des pertes de filiales étrangères en Royaume-Uni en déclarant qu'il « ne pourrait en aller différemment que lorsque l'impossibilité d'imputer les pertes ne résulte pas de l'application de la législation fiscale de l'État membre de résidence de la filiale et, notamment, en cas de liquidation de la filiale ».

Or, l'arrêt du Conseil semble plutôt exclure toute récupération dès lors que cette possibilité relève de l'exercice de la compétence fiscale de l'État de résidence des filiales.

Dans ce cas, la question reste de savoir dans quelles hypothèses les pertes d'une filiale pourraient être récupérables, au sens de l'arrêt Marks & Spencer.  L'arrêt récent de la CJUE du 3 février 2015 (CJUE, gde ch., 3 février 2015, aff. C-172-13, Commission c/ Royaume-Uni dit « Mark & Spencer 2 ») ne répond pas davantage à cette question car, si la Cour valide le dispositif britannique modifié à la suite de l'arrêt Mark & Spencer, elle reste muette sur l'appréciation du caractère définitif de la perte et sur la notion de perte elle-même. L'affaire Agapes aurait peut-être pu permettre d'éclaircir ce point mais la Conseil d'Etat a estimé, contre toute attente, qu'il n'était pas nécessaire de saisir la CJUE d'une question préjudicielle.