La Cour d'appel de Luxembourg décide que le jugement de clôture de faillite pour insuffisance d'actifs ne met pas un terme aux opérations de faillite, mais en suspend les opérations.

La survie d'une société au terme des opérations de faillite diffère selon l'actif récupéré par le curateur.

Les sociétés commerciales dont les opérations sont clôturées pour insuffisance d'actif restent inscrites au registre de commerce.

La doctrine de référence en la matière1, reprise par la jurisprudence2 , confirme qu'« en l’absence de disposition en droit luxembourgeois prévoyant la dissolution de la société faillie par la clôture de la faillite, il y a lieu d’admettre que, même lorsque la faillite se clôture par liquidation ou par abandon d’actifs, il ne s’ensuit pas que l’être moral vienne à disparaître. Il continue d’exister tant que la liquidation n’a pas été publiée et même tant que la dissolution n’est pas votée ou demandée.»

L'article 536 du code de commerce traite de la clôture pour insuffisance d'actif, et prévoit la possibilité pour le tribunal, lorsque l'actif de la société en faillite ne suffit pas pour couvrir les frais présumés d'administration et de liquidation de la faillite, de prononcer, même d'office, la clôture des opérations de faillite.

La conséquence immédiate d'une telle clôture est que "les créanciers rentreront dans l'exercice de leurs actions individuelles contre la personne et les biens du failli" (article 536 al2).

De ces dispositions, il ne résulte pas que la clôture pour insuffisance d'actif d'une faillite ait pour conséquence de faire disparaître sa personnalité morale.

Au contraire, la précision relative à la réintégration des créanciers dans leurs droits individuels de poursuite (droits suspendus lors de la mise en faillite) implique inévitablement un maintien de l'existence de l'entité faillie, en l'occurrence la société commerciale.

Ensuite, le dernier alinéa de l'article 536 du code de commerce offre la possibilité pour le failli ou tout autre intéressé de faire rapporter le jugement de clôture de faillite pour insuffisance d'actif, à "toute époque".

Le Registre du Commerce et des Sociétés précise enfin dans ses directives relatives à la dénomination que " à la différence de la liquidation, la clôture de la société n'entraine pas sa radiation. La société survit après la faillite et de ce fait, sa dénomination n'est pas disponible, et ne peut donc pas être attribuée à une autre société."3

Une doctrine minoritaire4, observe toutefois que le jugement clôturant les opérations de faillite d'une société pour insuffisance d'actif démontre l'absence d'actifs, et par là même, la perte du fonds social, et donc de la « chose » telle qu'entendu aux termes de l'article 1865 al 2 du code civil.

On peut objecter que l'insuffisance d'actif ne signifie pas forcément l'absence totale d'actifs, et, au vu des arguments repris ci-dessus, une telle position est contestable.

Dans ce contexte, l'arrêt rendu par la Cour d'appel le 11 novembre 2015 (40783 et 41078 du rôle) confirme que la société survit même après la clôture de faillite, et indique précise les modalités de cette survie.

Les faits étaient les suivants:

En 2014, un appel avait été interjeté contre le jugement d'ouverture de faillite d'une société commerciale luxembourgeoise, datant de 2011.

Un jugement de clôture de faillite pour insuffisance d'actif avait été pris en 2013.

Le jugement d'ouverture de faillite n'avait pas été signifié par le curateur, et permettait ainsi le recours de la faillie, faute pour le délai d'appel d'avoir commencé à courir.

La Cour devait cependant examiner la question de la "recevabilité de l'appel relevé postérieurement au jugement du 15 novembre 2013 ayant déclaré closes les opérations de faillite pour insuffisance d'actif."

Pour justifier son raisonnement, la Cour indique alors que le jugement de clôture, dans ce cas, ne met pas fin aux opérations de faillite, mais "suspend simplement les opérations de faillite", tout en restituant aux créanciers leurs actions individuelles.

Les juges d'appel poursuivent en précisant que "le régime de la faillite cesse d'exister, mais le débiteur reste sous le coup de la menace de la réouverture de la faillite, qui subsiste virtuellement".

Le jugement de clôture de faillite, qui met un terme aux mandats du curateur et du juge commissaire, laisse subsister l'état de faillite et, "puisque la liquidation par curatelle est arrivée au point mort", abouti simplement à la suspension des opérations de faillite, la clôture demeurant  "provisoire".

Elle en conclu logiquement que l'appel est recevable, puisque l'instance n'a pas cessé.

Ces précisions sont les bienvenues, et permettent de clarifier le statut d'une société dont les opérations de faillite sont closes pour insuffisance d'actif.

La suspension des opérations de faillite a l'avantage de permettre une redistribution aux créanciers déclarés de tout élément d'actif qui pourrait apparaître par la suite, conformément aux règles de la faillite, même si les modalités d'une éventuelle réouverture restent à préciser.