De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft aangekondigd dat de mogelijkheid wordt ingevoerd om clementie te vragen voor overtreding van het verbod op misbruik van een economische machtspositie. Dominante ondernemingen kunnen voortaan ook in aanmerking komen voor een korting van maximaal 100% op een boete. De beleidsregels clementie zullen hiertoe door de minister van Economische Zaken worden verruimd. Dit heeft Chris Fonteijn, voorzitter van ACM vandaag laten weten tijdens de International Conference on Competition in Berlijn.

Op dit moment is het voor ondernemingen en de betrokken personen alleen mogelijk om betrokkenheid bij kartels vrijwillig bij ACM te melden in ruil voor immuniteit of verlaging van een boete. Dit clementieprogramma is een groot succes voor ACM bij de opsporing van kartelgedrag. Inmiddels komen vrijwel alle kartelonderzoeken en kartelboetes voort uit clementieaanvragen.

In de praktijk is het voor ACM lastig om overtredingen van het verbod op misbruik van machtspositie vast te stellen. ACM en haar voorganger de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) heeft tot nu toe slechts enkele onderzoeken op dit gebied verricht. Een voorbeeld is het toezeggingsbesluit ten aanzien van Buma/Stemra en de (afgewezen) klachten inzake Filmclub Naaldwijk, SBOH en UPS-systemen. Het meest recente voorbeeld is het onderzoek naar mogelijk misbruik door AstraZeneca vanwege haar prijsbeleid voor maagzuurremmers (zie onze eerdere blog). Na vier jaar onderzoek moest ACM ook in die zaak vaststellen dat van misbruik van machtspositie geen sprake is geweest. Mogelijk speelt bij de houding van ACM mee dat de Nederlandse rechters in het verleden erg kritisch zijn geweest over de boetes die ACM heeft opgelegd. Een voorbeeld is de vernietiging van de boete van CR Delta voor een kortingsregeling door het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

ACM’s trackrecord steekt schril af bij de prestaties van andere mededingingsautoriteiten in de Europese Unie. Met name de Europese Commissie (o.a. in de zaken Slovak TelecomServier en OPCOM) en de Franse (o.a. in de zaken Société Nouvelle des Yaourts de Littée en Cedegim) en Duitse mededingingsautoriteiten (o.a. in de zaken SodaStreamKreisstadt Mettmann en BWB) hebben de laatste jaren bewezen dat er wel degelijk mogelijkheden zijn om machtsmisbruik door ondernemingen met een sterke marktpositie te bestraffen.

Het gebrek aan handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie kan in Nederland al jaren rekenen op stevige kritiek, onder meer vanuit de politiek (zie ook onze eerdere blog). De NMa heeft destijds in reactie hierop aangegeven haar praktijk in misbruikzaken kritisch tegen het licht te zullen houden. Daarbij is toegezegd dat zij aan de hand van voorbeelden meer inzichtelijk zou maken welke gedragingen mogelijk wel of niet als misbruik kunnen worden bestempeld. Deze toezegging is de NMa nooit nagekomen.

Mogelijk dat dit voor de minister van Economische Zaken redenen zijn geweest om de clementieregels te verruimen. Een dominante onderneming die bereid is uit zichzelf kenbaar te maken dat zij misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie, zal binnenkort in aanmerking kunnen komen voor volledige boete-immuniteit. Indien ACM reeds een onderzoek is gestart kan de dominante onderneming in aanmerking komen voor een korting van maximaal 60%, afhankelijk van de additionele waarde van de aangeleverde informatie. Deze korting geldt ook voor de personen binnen de onderneming die bij het misbruik betrokken zijn geweest.

ACM wordt hiermee de eerste mededingingsautoriteit met een clementieprogramma voor ondernemingen die misbruik van hun machtspositie maken. Volgens Fonteijn is het besluit om de beleidsregels clementie aan te passen in goed overleg met het ministerie van Economische Zaken tot stand is gekomen: “Het opbiechten van kartels in ruil voor immuniteit of korting is al lange tijd mogelijk en is een nuttig instrument. Wij denken dit succes te evenaren met de uitbreiding van ons clementiebeleid voor ondernemingen die misbruik van hun machtspositie maken. Wij zullen in de loop van volgende week een aparte kennisbank lanceren over dit onderwerp”. Het is de bedoeling dat de aangepaste beleidsregels clementie aanstaande woensdag bekend worden gemaakt.