La création d’une asymétrie d’information au détriment de ses concurrents dans le cadre d’un appel d’offres peut constituer un abus de position dominante

L’Autorité de la concurrence a été saisie par la société Outremer Telecom (OMT) de pratiques mises en œuvre par la société Télédiffusion de France (TDF) dans le secteur des services de diffusion par voie hertzienne terrestre en outre-mer.

OMT reprochait à TDF d’avoir publié tardivement et de manière incomplète son offre technique et tarifaire en matière d’hébergement pour l’outre-mer. Cette publication tardive a été effectuée suite à un appel d’offres lancé par France Télévisions en vue de l’attribution des marchés de la diffusion de la télévision numérique terrestre (TNT) dans les territoires d’outre-mer.

TDF est en effet un opérateur historique en diffusion hertzienne terrestre qui détient la majorité des infrastructures nécessaires à l’hébergement sur ses sites. Or cet hébergement est indispensable aux opérateurs alternatifs tels qu’OMT, premier opérateur alternatif de télécommunications en outre-mer. L’ARCEP avait même imposé à TDF une obligation de publication d’offres de référence qui précisent les conditions techniques et tarifaires de l’hébergement et les conditions d’accès aux infrastructures de diffusion. De telles conditions sont en effet nécessaires aux concurrents de TDF pour répondre aux appels d’offres.

Se penchant d’abord sur la position de TDF sur le marché des prestations d’accès aux infrastructures nécessaires à la diffusion en mode numérique en outre-mer, l’Autorité retient que TDF occupe une position dominante sur ce marché. En effet, TDF détient des infrastructures qui ne pouvaient être dupliquées par les nouveaux entrants dans des conditions économiques raisonnables et dans des délais suffisamment brefs pour répondre aux appels d’offres de la TNT. De surcroît, des services d’hébergement équivalents ne pouvaient être offerts par aucun autre opérateur de télécommunications.

Lorsqu’elle analyse ensuite les pratiques reprochées à TDF, l’Autorité précise qu’il ne s’agissait pas de sanctionner un manquement par TDF à l’obligation qui lui est imposée par l’ARCEP de publier une offre de référence, mais de sanctionner une pratique autonome sur le marché. L’Autorité s’interroge en effet sur la responsabilité de TDF d’utiliser sa position dominante pour retarder sans motif fondé la publication de l’offre de référence et sans y faire figurer certains éléments déterminants. Autrement dit, il s’agissait de vérifier, selon l’Autorité, si TDF a faussé la concurrence sur les appels d’offres de France Télévisions en créant une asymétrie d’informations entre elle-même et ses concurrents.

Dans sa décision du 5 février 2015, l’Autorité conclut que cette publication tardive et incomplète de son offre de référence constituait en l’espèce un abus de position dominante. Contrairement aux arguments présentés par TDF, l’Autorité a considéré en effet qu’il n’existait aucune raison technique ou réglementaire pouvant justifier le retard et le caractère partiel de cette publication. TDF n’ignorait pas que cette publication tardive était de nature à empêcher ses concurrents de participer aux appels d’offres lancés par France Télévisions dans des conditions normales de concurrence, alors qu’en tant qu’opérateur dominant, elle avait une responsabilité particulière de ne pas fausser la concurrence. L’Autorité constate que cette pratique a eu non seulement des effets restrictifs potentiels à l’encontre des nouveaux entrants, mais également des effets restrictifs réels puisque la pratique en cause a permis à TDF de conserver son monopole de diffusion pendant 5 ans sur le marché.

L’Autorité inflige par conséquent à l’encontre de TDF une sanction pécuniaire de 4,2 millions d’euros, sanction aggravée par l’état de récidive de TDF. Elle rappelle ainsi la vigilance dont les opérateurs économiques doivent faire preuve lorsqu’ils répondent à des appels d’offres, pour se prémunir de comportements qualifiés d’abus de position dominante, ou comme le montrent d’autres affaires, d’entente anticoncurrentielle.

Aides d’Etat : Le Tribunal de l’Union apporte des précisions sur la qualification et la quantification de l’avantage dans l’hypothèse de taux d’imposition différenciés

Dans un jugement du 5 février 2015, le Tribunal de l’Union européenne remet en cause la quantification de l’aide liée à une taxe différenciée effectuée par la Commission.

Dans cette affaire, l’Irlande avait adopté une taxe sur le transport aérien (TTA) perçue directement auprès des compagnies aériennes pour tout passager au départ d’un aéroport situé en Irlande. La TTA était perçue sur la base de la distance entre l’aéroport de départ et l’aéroport d’arrivée au taux de 2 euros pour une destination située au maximum à 300 km de l’aéroport de Dublin et de 10 euros dans tous les autres cas.

Un concurrent des compagnies bénéficiant d’un taux réduit a alors déposé plainte devant la Commission européenne sur le fondement des aides d’Etat, dénonçant le fait que le taux d’imposition plus faible favorisait essentiellement les compagnies domestiques qui effectuaient l’essentiel de leurs vols vers des destinations proches.

La Commission a suivi ce raisonnement en retenant que l’application d’un taux national plus bas constitue une aide d’Etat dans la mesure où elle favorise de manière illicite les vols nationaux par rapport aux vols transfrontaliers. Pour la Commission, cette aide, sous forme d’un taux d’imposition réduit, doit être récupérée et son montant correspond à la différence entre le taux réduit de la TTA et le taux standard de 10 euros, soit 8 euros prélevés sur chaque passager.

Le Tribunal ne remet pas en cause l’existence d’une aide d’Etat mais vient de censurer la méthode de quantification de l’aide. La TTA étant destinée à être répercutée sur le prix du billet, l’avantage effectivement obtenu par les compagnies aériennes ne consiste pas nécessairement en la différence entre les deux taux, mais bien en la possibilité d’offrir des prix plus attractifs à leurs clients et à augmenter de ce fait leur chiffre d’affaires. Selon le Tribunal, la Commission ne pouvait pas par conséquent présumer que l’avantage effectivement obtenu et conservé par les compagnies aériennes s’élevait dans tous les cas à 8 euros par passager. La récupération des aides auprès des bénéficiaires pour un montant de 8 euros par passager est ainsi annulée par le Tribunal.

Le calcul du montant de l’aide dans l’hypothèse de taux d’imposition différenciés est donc bien plus complexe que la simple différence entre le taux élevé et le taux bas. La Commission devra mieux motiver l’avantage concurrentiel tiré par les bénéficiaires de taux réduits.

La rupture brutale se transige !

Par un arrêt du 16 décembre 2014, la Cour de cassation est venue confirmer que les parties peuvent transiger sur un préavis de rupture de relations commerciales qui aurait pu être qualifié d’insuffisant au titre de l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce.

En l’espèce, un fabricant de meubles et Ikea entretenaient une relation commerciale depuis 1993. En 2009, dans un contexte de crise et de baisse de vente, les parties ont conclu un protocole d’accord fixant une indemnité au bénéfice du fabricant.

Dans le même temps, le fabricant répond à un appel d’offres d’Ikea pour des volumes et un chiffre d’affaires prévisionnels inférieurs à ceux auxquels ils contractaient habituellement. Le distributeur consent dès lors à poursuivre les relations aux mêmes conditions de prix et de volume jusqu’en 2010, en contrepartie de la conclusion d’un accord fixant les modalités de cessation de leur collaboration prévue au 31 décembre 2012. L’accord convenu entre les parties prévoyait une diminution progressive des engagements d’approvisionnement.

A l’issue de leur relation commerciale, le fabricant a assigné Ikea en paiement de dommages et intérêts pour rupture brutale. La Cour d’appel a accueilli la demande du fabricant en affirmant que l’article L. 442-6 I 5° du code de commerce est une disposition d’ordre public économique ne pouvant faire l’objet d’aucune dérogation conventionnelle.

La Cour de cassation censure cet arrêt et affirme que si les parties ne peuvent renoncer par anticipation à leur responsabilité au titre de la rupture brutale, rien ne s’oppose à ce que les parties aménagent les modalités de la cessation de la relation et transigent sur l’indemnisation du préjudice occasionné.

Le contenu de l’accord de fin de contrat ou protocole transactionnel devra toutefois être équilibré. Rien n’empêcherait en effet le ministère public ou le ministre de l’économie de contester la légalité du protocole sur le terrain du déséquilibre significatif ou autres pratiques commerciales abusives.