Der heutige Newsletter beschäftigt sich mit den Auswirkungen der AÜG Reform auf agile Projektmethoden, die insbesondere in der IT-Branche Anwendung finden (Scrum, Kanban). Diese zeichnen sich dadurch aus, dass die zu erbringende (IT)-Dienstleistung in enger Abstimmung zwischen Mitarbeitern des Auftraggebers und des Auftragnehmers erarbeitet und fortlaufend angepasst werden. Aufgrund dieser engen Zusammenarbeit und dem Fehlen vorab festgelegter, detaillierter Leistungsziele bewegen sich solche Projekte im Grenzbereich zwischen Dienst-/Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung. Die Erleichterung in der IT-Branche war daher groß, als Berichte in den Medien auftauchten, die von einer “Bereichsausnahme” des AÜG für IT-Projekte sprachen. Doch gibt es tatsächlich eine solche Ausnahmeregelung? Leider war der diesbezügliche Jubel verfrüht – der Gesetzgeber hat keineswegs (agile) IT-Projekte vom Anwendungsbereich des AÜG ausgenommen, wie der nachfolgende Beitrag zeigt.

1. Einleitung

Agile IT-Projektmethoden wie Scrum zeichnen sich dadurch aus, dass die zu entwickelnde Software in kleine Projekte gegliedert und in enger Abstimmung zwischen Aufraggeber und Auftragnehmer schrittweise entwickelt wird. Als rechtlicher Rahmen für die (agile) Softwareentwicklung wird zumeist ein Werk- oder Dienstvertrag gewählt. Aufgrund der eng verzahnten Zusammenarbeit mit dem Kunden im Bereich des agilen Programmierens besteht jedoch – je nach Ausgestaltung der Vertragsbeziehung – das Risiko, dass die Grenze zur (unerwünschten) Arbeitnehmerüberlassung überschritten wird. Aufgrund dieser Abgrenzungsproblematik war es bis zum 1. April 2017 üblich, dass der IT-Dienstleister eine vorsorgliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für den Fall beantragt, dass die zwischen ihm und dem jeweiligen Kunden praktizierte Vertragsbeziehung zu einer Arbeitnehmerüberlassung umgedeutet wird. Durch die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist dieser Weg jedoch versperrt.

2. Was hat sich zum 1. April 2017 geändert?

Seit dem 1. April 2017 ist ein Rückgriff auf die Vorrats-Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr möglich. Vielmehr müssen sich die Vertragspartner vor Aufnahme der Tätigkeit entscheiden, ob sie einen Werk- bzw. Dienstvertrag oder einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abschließen möchten und dies auch entsprechend im Vertrag kenntlich machen. Eine unzutreffende Einordnung hat – insbesondere auch für den Auftraggeber - gravierende Folgen. Es kommt nicht nur ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem vom IT-Dienstleister eingesetzten Mitarbeiter zustande – und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt der erstmaligen Umsetzung des Vertrages. Der Mitarbeiter kann insbesondere auch Nachvergütungsansprüche auf Equal-Pay-Basis geltend machen. Was bedeutet das? Der Mitarbeiter hat Anspruch auf die gleiche Vergütung wie der Stammarbeitnehmer des Kunden (“Equal Pay”). Hierbei sind nicht nur der reine Stundenlohn zu berücksichtigen, sondern alle dem Stammarbeitnehmer zustehenden Entgeltbestandteile (z.B. Urlaubs- oder Weihnachtsgeld, vergünstigtes Kantinenessen etc.). Ein solcher Nachvergütungsanspruch verpflichtet das betroffene Unternehmen zur Abführung von Sozialversicherungsabgaben für diesen Mitarbeiter. Schlimmstenfalls – sollte das Unternehmen die Art und Weise des Tätigwerdens der eingesetzten Mitarbeiter des Auftragnehmers gekannt haben – kommt sogar eine Strafbarkeit nach § 266a StGB wegen Vorenthalten von Arbeitsentgelt in Betracht. Zudem ist der Verstoß gegen die “Falschbezeichnung” des Vertrages bußgeldbewehrt – sowohl für Auftragnehmer wie Auftraggeber.

Vor diesem Hintergrund würde eine Bereichsausnahme des AÜG für die (IT-) Beratungsbranche diese von einer großen Rechtsunsicherheit befreien. Der (teilweise) verbreitete Eindruck in den Medien, dass der Gesetzgeber eine solche Bereichsausnahme geschaffen habe (“Neue Arbeitsmarkt Gesetze betreffen IT-Freiberufler nicht mehr” oder “Bundestag stellt klar: Unternehmensberatung ist keine Zeitarbeit”) ist jedoch unzutreffend. Zwar heißt es in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 19.Oktober 2016 zunächst vielversprechend:

“Das Gesetz ziele nicht darauf ab, die unternehmerische Tätigkeit beispielsweise von Beratungsunternehmen einzuschränken. Die Neuregelung solle dem sachgerechten Einsatz von Werk- und Dienstverträgen in den zeitgemäßen Formen des kreativen oder komplexen Projektgeschäfts nicht entgegenstehen, wie sie zum Beispiel in der Unternehmensberatungs-oder IT-Branche in Optimierungs-, Entwicklungs- und IT-Einführungsprojekten anzutreffen seien.”

Allerdings wird bei diesem Zitat – der durchaus entscheidende Zusatz – übersehen:

“Auch für solche Einsätze und für die Tätigkeit von Beratern sollen die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkleistungen auf der einen und Arbeitnehmerüberlassung auf der anderen Seite weiterhin zur Anwendung kommen.”

Kurzum: Es gelten auch nach der neuen Gesetzeslage “weiterhin” die bislang von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien für die Unterscheidung eines Dienst-/Werkvertrages von der Arbeitnehmerüberlassung. Gegen einen Dienst-/Werkvertrag sprechen demnach insbesondere das Fehlen eines werkvertragsfähigen Werkes (z.B. zu kleinteilig, nicht abnahmefähig, Leistungsbild noch ausfüllungsbedürftig), die Integration der Arbeitnehmer des Auftragnehmers in die Arbeits- und Betriebsorganisation des Auftraggebers, eine Zusammenarbeit der Arbeitnehmer des Auftragnehmers mit den Arbeitnehmern des Auftraggebers (“Hand-in-Hand-Zusammenarbeit”), Weisungen hinsichtlich Art und Weise der Leistungserbringung seitens des Auftraggebers gegenüber den Mitarbeitern des Auftragnehmers sowie eine nicht werkvertragstypische Chancen- und Risikoverteilung (z.B. Haftungsausschluss, Abrechnung auf Stundenbasis ohne werkvertragstpyisches Preisrisiko).

3. Worauf ist bei der Vertragsgestaltung zu achten?

Wünschen die Parteien keine Arbeitnehmerüberlassung, so sollten abgrenzbare, vorab bestimmbare Leistungsinhalte bzw. abgrenzbare Dienstleistungen vereinbart werden, die dann eigenständig von den Entwicklerteams innerhalb der eigenen Arbeits- und Betriebsorganisation des (IT)-Dienstleister erfüllt werden. Insbesondere sollte darauf geachtet werden, dass (im Vertrag sowie in der gelebten Vertragswirklichkeit) der Auftraggeber – im Rahmen von Scrum zumeist in Person des Product Owners – nicht unmittelbare Arbeitsanweisungen den einzelnen Teammitgliedern erteilt. Oft sind die Mitarbeiter des IT-Dienstleister zudem vor Ort beim Kunden, so dass sichergestellt werden muss, dass die von den Mitarbeitern des IT-Dienstleisters erbrachte Dienstleistungen stets von denjenigen anderer Personen abgrenzbar sind und keine arbeitsteilige Zusammenarbeit “Hand-in-Hand” mit Mitarbeitern des Kunden erfolgt.

4. Fazit

Das reformierte AÜG hat keine Rechtssicherheit für die (IT-) Beratungsbranche gebracht. Eine Bereichsausnahme vom AÜG für die (IT)-Beratungsbranche existiert nicht. Deshalb ist auch bei agilen (Software-)Projekten auf eine klare Aufgabenabgrenzung und strikte Einhaltung der “Spielregeln” zu achten. Es genügt nicht, nur den Vertrag „schön zu schreiben“. Der Vertrag muss der gelebten Vertragswirklichkeit entsprechen. Sollte dies nicht umsetzbar sein, sollte der Vertrag aufgrund der seit dem 1. April 2017 geltenden “verschärften” Gesetzeslage von vornherein als Arbeitnehmerüberlassung ausgestaltet werden.