Op 15 juli jl. is het nieuwe boetebeleid van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) in werking getreden. De belangrijkste wijzigingen zijn: de introductie van een waarschuwing bij een eerste overtreding, meer onderscheid in soorten overtreders, het vastleggen van boeteverhogende omstandigheden en de uitbreiding van specifieke matigingsgronden. Of dit nieuwe boetebeleid meer maatwerk bij het bepalen van de hoogte van Wav-boetes oplevert, is de vraag.

Belangrijkste wijzigingen van het nieuwe Wav-boetebeleid

De Wav voorziet in enkele voorschriften die illegale tewerkstelling moet voorkomen. Wanneer werkgevers de voorschriften in de Wav niet naleven, worden zij beboet. De hoogte van een Wav-boete wordt bepaald aan de hand van het nieuwe boetebeleid, de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 geheten (nieuwe boetebeleid). De belangrijkste wijzigingen van het nieuwe boetebeleid zijn:

  1. de introductie van een waarschuwing bij eerste overtreding van artikel 2 van de Wav;
  2. meer differentiatie in boetehoogte met betrekking tot het soort overtreder;
  3. de introductie van boeteverhogende omstandigheden, en
  4. een beperkte uitbreiding van specifieke matigingsgronden.

Please click here to view image.

Hieronder volgt een korte toelichting op deze belangrijkste wijzigingen:

(i) Schriftelijke waarschuwing

Het nieuwe boetebeleid voorziet in de introductie van een schriftelijke waarschuwing bij een eerste overtreding van uitsluitend artikel 2 Wav (artikel 11). Artikel 2 Wav verplicht de werkgever ertoe dat hij over een tewerkstellingsvergunning beschikt, wanneer hij een vreemdeling arbeid laat verrichten. Daarnaast moet nog aan een groot aantal andere voorwaarden zijn voldaan, wil de Minister van SZW een waarschuwing aan een werkgever opleggen:

  1. Tot slot wordt in de vierde plaats de waarschuwing uitsluitend gegeven in één van de specifiek genoemde situaties in het tweede lid van artikel 11 van het nieuwe boetebeleid. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om een situatie waarbij arbeid is verricht door een vreemdeling die aantoonbaar familie van de werkgever en voor familiebezoek in Nederland is en de verrichte arbeid ligt meer in de privésfeer, is van geringe omvang en duur en heeft onbetaald en eenmalig plaatsgevonden.
  2. In de derde plaats mag geen sprake zijn van één van de vijf boeteverhogende omstandigheden als bedoeld in artikel 2 van het nieuwe boetebeleid (zie verderop).
  3. In de tweede plaats mag het slechts gaan om één overtreding, dus één vreemdeling.
  4. In de eerste plaats mag geen sprake zijn van andere overtredingen van de Wav. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het identificeren en het bewaren van het identiteitsdocument van de vreemdeling (artikel 15 Wav).

(ii) Differentiatie in de soort overtreder

Anders dan voorheen, wordt in het nieuwe boetebeleid meer onderscheid gemaakt tussen de soort overtreder. Voorheen werd in de boetenormbedragen bij overtreding van de Wav alleen een onderscheid gemaakt tussen rechtspersonen en natuurlijke personen. Het nieuwe boetebeleid introduceert 5 verschillende categorieën van overtreders (zie bijlage van het nieuwe boetebeleid). Voor elke soort overtreder gelden er andere boetenormbedragen. Deze boetenormbedragen gelden alleen voor overtreding van artikel 2 en artikel 15a van de Wav. De boetenormbedragen voor andere overtredingen van de Wav (artikel 2a en artikel 15 Wav) zijn niet gewijzigd. De differentiatie houdt het volgende in:

Please click here to view image.

(iii)    Boeteverhogende omstandigheden

In tegenstelling tot het voorheen geldende boetebeleid zijn er een vijftal boeteverhogende omstandigheden geïntroduceerd (artikel 2 van het nieuwe boetebeleid). Het gaat dan onder meer om de situatie dat de werkgever bewust de regelgeving heeft ontdoken of wanneer er bij de overtreding drie of meer vreemdelingen zijn betrokken. Is van één van die omstandigheden sprake dan wordt het boetenormbedrag (afhankelijk van de soort overtreder) met 50% verhoogd.

(iv) Uitbreiding specifieke matigingsgronden

Uit de toelichting op het nieuwe boetebeleid blijkt dat de specifieke gronden om te matigen enigszins zijn uitgebreid. Let wel dat deze gronden alleen gelden in geval van overtreding van artikel 2 Wav. Indien de vreemdeling is verantwoord in de administratie van de werkgever en de werknemer is verloond conform de wettelijke regels, is matiging van de boete met 25% aan de orde, tenzij de boete reeds gematigd is wegens die omstandigheden. Daarnaast maakt het nieuwe boetebeleid onderscheid voor de situatie waarin een werkgever zelf de overtreding heeft beëindigd en de overtreding gemeld heeft bij de Inspectie SZW. Dient de werkgever de melding in binnen één loonperiode dan kan hij rekenen op een matiging van de boete met 75%. Wanneer dat later gebeurt, leidt dat tot een matiging van de boete met 50%, voor zover uiteraard ook is voldaan aan de specifiek genoemde voorwaarden ten aanzien van deze matigingsgrond.

Voorbeeld

Wanneer bij bouwbedrijf B.V. tijdens een controle vijf vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning worden aangetroffen en waarbij het bouwbedrijf niet eerder een overtreding van artikel 2 van de Wav is geconstateerd, legt de Minister geen waarschuwing op, maar een vijftal boetes van € 12.000 per vreemdeling.

Toelichting. Aangezien sprake is van meer dan 1 vreemdeling wordt niet volstaan met een waarschuwing. Omdat het gaat om een bouwbedrijf B.V. geldt het boetenormbedrag van € 8.000 per vreemdeling voor de categorie “overige rechtspersonen” wegens overtreding van artikel 2 Wav. Aangezien het vijf vreemdelingen betreft, is bovendien sprake van een boeteverhogende omstandigheid. Dat leidt ertoe dat het boetenormbedrag van € 8.000 wordt verhoogd met 50% (€ 4.000), hetgeen een boete van € 12.000 per vreemdeling oplevert. In totaal zal de werkgever in kwestie dan Wav-boetes voor een bedrag van € 60.000 tegemoet kunnen zien.

Meer maatwerk met het nieuwe Wav-boetebeleid?

In zijn brief van 14 juli 2016 aan de Tweede Kamer schrijft Minister Asscher dat met het nieuwe boetebeleid beoogd wordt om meer maatwerk te leveren. Wij zetten daar enkele vraagtekens bij. Gelet op de grote hoeveelheid voorwaarden die het nieuwe boetebeleid stelt aan de waarschuwing, zullen weinig werkgevers die de Wav voor het eerst overtreden daarvan kunnen ‘profiteren’. Dat geldt ook voor het onderscheid dat het nieuwe boetebeleid maakt tussen soorten overtreders. Weliswaar wordt met dit nieuwe boetebeleid meer onderscheid dan voorheen gemaakt tussen verschillende categorieën overtreders, maar afgevraagd kan worden of voldoende maatwerk wordt geleverd. De categorie “overige rechtspersonen” scheert bedrijven met enkele werknemers en die met enkele honderden medewerkers over één kam. De vraag is of dat in alle situaties leidt tot een evenredige uitkomst bij het bepalen van de hoogte van de boete in het geval aan een rechtspersoon een boete wordt opgelegd.

Tip voor de praktijk

Het nieuwe boetebeleid is niet alleen van belang voor zaken waarin nog een Wav-boete zal worden opgelegd, maar ook voor alle procedures die in bezwaar, beroep of hoger beroep aan de orde zijn. Gelet op de ‘ex nunc’ toetsing kunnen beboete werkgevers op het nieuwe boetebeleid, voor zover dat gunstigere voorwaarden schept ten opzichte van het voorheen geldende beleid, daar alsnog een succesvol beroep op doen.

Het bericht Nieuw boetebeleid Wet arbeid vreemdelingen: meer maatwerk bij het bepalen van de hoogte van Wav-boetes? is een bericht van www.stibbeblog.nl