随着中国开放程度的不断加深以及上海、深圳前海等自贸区的设立,中外合资企业作为与市场经济紧密联系的一种企业形式,无论是数量还是规模都在不断扩张。但由于其独特的所有制结构和经营管理模式,合资企业的总经理等高管人员大多为投资方委派,其中不乏外商投资方委派的外籍人员。但由于《劳动法》和《劳动合同法》中对合资企业与委派高管之间的关系问题没有直接规定,实践中这类人员劳动关系认定存在诸多争议。

    本文旨在从中外合资企业的角度出发,梳理和归纳合资企业与委派高管人员劳动关系的认定标准,为中外合资企业保护自身权益提供合理建议。

一、 劳动关系的两种特殊形式

    在认定合资企业与高管劳动关系之前,我们先梳理劳动关系的两种特殊形式:

    (一)双(多)重劳动关系的并存

    我国《劳动法》与《劳动合同法》均未禁止“双(多)重劳动关系”的存在。《劳动合同法》第 69 条明确规定了非全日制劳动者可以和两个以上的用人单位建立劳动关系。根据《劳动合同法》第 39 条第四项规定,如果对完成本单位的工作任务没有造成严重影响或者经用人单位同意,劳动者可以同时与其他用人单位建立劳动关系。综上法律规定,笔者认为,劳动相关法律规定允许劳动者可以2有条件的同两个以上用人单位建立劳动关系。

    (二)事实劳动关系的存在

    根据我国《劳动法》第 16 条规定,劳动者与用人单位之间确立劳动关系应该订立劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。而第 19 条则规定了劳动合同的形式应当为书面形式。由以上法律规定可知,劳动合同为订立劳动关系的法定形式。

    那么由此产生一个问题,在双方不存在劳动合同的情况下,是否有可能存在劳动关系。根据《合同法》第 36 条,当双方当事人未采用书面形式,但一方已经履行了主要义务,对方接受的,该合同关系成立。此条款在一定程度上认可了“事实合同”的存在。此条款亦可适用于劳动关系的认定,即在不存在劳动合同的情况下,也可能建立事实劳动关系。

    关于事实劳动关系的认定标准,根据劳动与社会劳动保障部印发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12 号)规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该文件直接承认并规定了在不存在劳动合同的情况下,劳动关系建立的标准和判断依据。

    根据学理探讨中的通说观点,学界认为劳动关系的认定分为主客观两种标准。客观上从人身和财产两个角度,一般标准为:(1)受用人单位规章制度的约束;(2)服从用人单位的指挥管理;(3)接受用人单位的检查考核;(4)用人单位有权决定奖惩;(5)生产组织体系、生产器具或器械属于用人单位所有;(6)原料由用人单位供应;(7)责任与危险负担由用人单位负责。1主观上,主要判断是否具有建立劳动关系的合意,即是否有存在建立劳动关系的意思表示,具体包括明示的合意、默示的合意和法律拟制的合意。

二、 合资企业与高管劳动关系的认定

    在投资方委派合资企业高管情况下,如果该高管与投资方签署劳动合同,甚至在投资方处缴纳社会保险,但是实际却为合资企业工作,接受合资企业董事会的管理,在合资企业领取报酬,而未与合资企业签署劳动合同情况下,合资企业与该高管的关系如何认定,合资企业作为用人单位的权益如何保障,相关法律法规并未予以明确规定。劳动部 1995 年 8 月 4 日实施的 《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)第 14 条规定,“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”

    北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)(以下简称“会议纪要”)第 20 条规定,“劳动者与用人单位签订劳动合同后,被该用人单位派往其他单位工作,发生争议时如何处理?劳动者虽在被派往单位工作,应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况,追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任,可能损害劳动者实际利益的情况下,可判决由实际用人单位承担连带责任。”

    根据《意见》和会议纪要,相对确定的是被委派的高管与投资方如果签署了劳动合同,认定为仍存在劳动关系。但就高管与合资企业之间的关系尚不明确,根据上述条文原则精神,类似于劳务派遣的关系,合资企业类似于实际用工单位。但是,随着 2014 年 3 月 1 日《劳务派遣暂行规定》的实施,投资方显然非合法劳务派遣单位,高管也非临时性、辅助性、替代性的工作岗位,如果认定高管与合资企业之间为劳务派遣关系,显然与现行法律、法规规定相悖。

    司法实践中,一般由法官根据具体案情,运用自由裁量权,通过还原投资方、合资企业与委派高管三方就合同关系的真实意思表示,确认合资企业与委派高管之间是否存在劳动合同关系。而该自由裁量权的大量运用造成了认定标准的不统一和类似案件不同裁判结果的产生。

    根据相关法律和审判实际,并结合两种特殊劳动关系的存在,笔者认为委派高管应被允许同时与投资方和合资企业分别存在劳动关系。理由如下,在委派高管与合资企业之间,双方均符合法律、法规规定的主体资格,合资企业依法制定的各项劳动规章制度适用于高管,高管向合资企业董事会负责、并受其管理,从事合资企业安排的劳动,高管提供的劳动是合资企业业务的组成部分,高管的报酬由合资企业支付,其劳动责任与危险由合资企业负责,完全符合事实劳动关系的认定标准。

    基于上述分析,虽然中外合资企业与被投资方委派的高管人员之间可能未签署书面劳动合同,但仍可能成立劳动关系,受到《劳动法》及其相关规定的约束。合资企业须防范事实劳动关系可能带来的用工风险,如未签署书面劳动合同、未缴纳社会保险、未为外籍员工办理合法就业资格和用工手续的风险。根据会议纪要的规定,既然合资企业最终仍无法避免连带承担用人单位的责任,为保障作为用人单位的权益,如要求高管承担保密、竞业禁止等权利,建议合资企业与高管人员在委派初期即订立书面的劳动合同,明确确立劳动合同关系,将双方权利义务内容予以明确化,以避免引发相关的争议。