Em 18/3/2016 entrou em vigor o Novo Cdigo de Processo Civil ("Novo CPC") e com ele diversas dvidas passaram a fazer parte da rotina dos operadores do direito. Especialmente no que toca ao presente artigo, os contribuintes perceberam que as medidas cautelares deixaram de existir com o novo cdigo processual e, por isso, enfrentam a dvida sobre que medida adotar ao pretender garantir o juzo de forma antecipada Execuo Fiscal, para o fim de obter certido positiva com efeitos de negativa ("CPEN").

Quando o processo administrativo termina com deciso desfavorvel, e o contribuinte decide aguardar a execuo fiscal para se defender por meio de embargos execuo, surge um inconveniente entre o final do processo administrativo e o incio da execuo (ocasio em que seria possvel apresentar garantia), o dbito fica pendente e o contribuinte no consegue obter CPEN, to necessria atividade empresarial.

No mbito do antigo Cdigo de Processo Civil houve muita discusso e concluiu-se que os contribuintes poderiam ajuizar uma medida cautelar de antecipao de garantia, apenas para apresentar a garantia em juzo e obter a CPEN. Era uma cautelar satisfativa, o mrito da discusso sobre o dbito tributrio era feito exclusivamente nos embargos execuo.

De acordo com aquele diploma processual, agora revogado, as tutelas provisrias eram concedidas de forma antecipada, no bojo de um processo de conhecimento, nos termos do artigo 273, ou como tutela cautelar, regulada pelos artigos 797 e seguintes, no mbito do processo cautelar as medidas cautelares.

Em relao s Medidas Cautelares, existiam Medidas nitidamente conservativas, como as Medidas Cautelares de Arresto, Sequestro e Antecipao de Provas, que objetivavam conservar um bem ou direito a ser discutido em outro processo e, havia, tambm, Medidas Cautelares de natureza satisfativa. Um exemplo de Medida Cautelar de natureza satisfativa era a Medida Cautelar de Cauo, que almejava, unicamente, garantir o cumprimento de um dever ou obrigao, colocando bens disposio do juzo.

Nesse cenrio, cabia ao contribuinte que objetivasse garantir o juzo de forma antecipada Execuo Fiscal, escolher o instrumento processual mais adequado.Assim, viu-se, inicialmente, na Medida Cautelar de Cauo, uma sada. No entanto, por meio da medida a ser adotada, no se objetivava um simples oferecimento de bens, mas a antecipao dos efeitos da penhora que seria realizada em uma Execuo Fiscal, para fins de obteno de certido positiva com efeitos de negativa.

Dessa forma, os contribuintes passaram a garantir o juzo de forma antecipada Execuo Fiscal por meio de uma Medida Cautelar Inominada. O Superior Tribunal de Justia (STJ), nos autos do Recurso Especial n 1.123.669/RS, recebido como recurso representativo de controvrsia, entendeu que acauo oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execuo fiscal, equiparvel penhora antecipada e viabiliza a expedio da CPEN.

Na oportunidade, o STJ nominou a tutela requerida como cauo preparatria de penhora, definindo, ainda, tratar-se de uma tutela satisfativa. Assim, em que pese o meio processual adotado fosse uma Medida Cautelar, a tutela concedida no possua natureza cautelar/conservativa, mas satisfativa. O objetivo garantir o dbito antes da execuo e obter os efeitos do artigo 206 do CTN sendo o mais importante deles a expedio da CPEN.

Pois bem, o Novo Cdigo de Processo Civil, como exposto acima, extinguiu as Medidas Cautelares e dividiu as tutelas provisrias em dois tipos: (i) as tutelas de urgncia, gnero que abrange as tutelas satisfativas e cautelares e (ii)as tutelas de evidncia.

Nas tutelas de urgncia objetivou-se priorizar a natureza da tutela requerida.Assim, quando a tutela de urgncia tiver natureza satisfativa, ser chamada de antecipada, e quando tiver natureza conservativa, ser tida como cautelar, observando-se, para tanto, os procedimentos especficos inerentes a cada espcie de tutela de urgncia.

Nos termos do artigo 300, a tutela de urgncia ser concedida, independentemente de sua natureza, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo (periculum in mora)1. As tutelas de urgncia podem ser concedidas de forma antecedente (ou seja, a parte entra com o pedido antes da existncia de qualquer processo sobre o tema) ou incidental (no mbito de um processo que j existe).

J as tutelas de evidncia so aquelas aplicveis quando o direito da parte contrria for claramente inconsistente, independente da caracterizao de periculum in mora2. Diferente das tutelas de urgncia, as tutelas de evidncia apenas podem ser concedidas de forma incidental.

Para a concesso da tutela de evidncia basta a plausibilidade do direito afirmado (fumus boni iuris). Em outras palavras, basta que o direito da parte se revele evidente, tal como o direito lquido e certo do Mandado de Segurana. Da o Senador Francisco Dornelles, ao apresentar a Emenda 32 (I.7.32) ao projeto originrio do novo Cdigo, ter sugerido a alterao do nome da tutela para "tutela de direito aparente", uma vez que o que se pretende por meio dessa tutela no tutelar a evidncia, mas proteger o direito material com base na evidncia.

Ressalte-se que a tutela de evidncia no nova, vez que j encontrava equivalente no artigo 273, inciso II, do antigo Cdigo de Processo Civil3, que permitia a sua concesso quando: (i) existisse prova inequvoca da verossimilhana da alegao; e (ii) ficasse caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.

O artigo 311 do Novo Cdigo de Processo Civil, contudo, ampliou as hipteses de concesso da tutela de evidncia, prevendo, por exemplo, a sua concesso quando o direito que se pretende tutelar estiver fundamentado em fatos comprovados documentalmete e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante.

Diante desse novo cenrio processual, cabe novamente ao contribuinte que objetiva garantir o juzo de forma antecipada Execuo Fiscal, escolher a tutela provisria mais adequada para resguardar seu direito. Para tanto, faz-se necessrio adequar a tcnica processual ao direito que se pretende tutelar.

Dessa forma, preciso lembrar, inicialmente, que o direito pretendido o de garantir o juzo de forma antecipada Execuo Fiscal para os efeitos do artigo 206 do CTN especialmente obteno de CPEN. Apesar de existir uma deciso do Superior Tribunal de Justia em sede de repetitivo reconhecendo o direito dos contribuintes anteciparem a garantia por meio da obteno de tutela satisfativa, como indicamos acima, acreditamos que a tutela de evidncia pode no ser o melhor remdio, pois ainda no existe processo (a Execuo Fiscal ainda no foi ajuizada) e o Novo CPC no prev expressamente tutela de evidncia antecedente.

Sendo assim, entendemos que seria adequado utilizar uma tutela de urgncia antecedente. Como discutimos acima, a tutela de urgncia cautelar serve para preservar o direito em si no direito tributrio aplica-se mais discusso do mrito, suspenso da exigibilidade com base no artigo 151 do CTN, por exemplo, mediante demonstrao plausvel de que o tributo no devido. Mas no o que se busca aqui.

Como j discutimos, o contribuinte no busca questionar o mrito (se o tributo devido ou no), mas apenas apresentar a garantia para efeitos do artigo 206 do CTN (especialmente obter CPEN). Uma vez apresentada a garantia, nada mais se discute. O mrito ser discutido futuramente, nos embargos execuo fiscal. Sendo assim, a tutela que autoriza a apresentao da garantia de forma antecedente plenamente satisfativa. Dessa maneira, entendemos que o instrumento processual mais adequado aqui a tutela antecipada, ajuizada de forma antecedente.

Tendo em vista que a matria nova e pode haver divergncia de entendimento sobre o cabimento da tutela cautelar ou antecipada, possvel ingressar com pedido de tutela cautelar antecedente requerendo, subsidiariamente, que seja recebido como pedido de tutela antecipada. O Novo CPC, em seu artigo 305, pargrafo nico, admite que o juiz receba como tutela antecipada o pedido de tutela cautelar apresentado de forma inadequada (fungibilidade). Como no existe previso expressa para o caminho inverso o juiz transformar em tutela cautelar um pedido de tutela antecipada essa seria a postura mais conservadora.

Feita essa considerao prtica, reiteramos nosso entendimento no sentido de que a tutela antecipada antecedente o equivalente no Novo CPC antiga Medida Cautelar de Antecipao de Garantia, que o Superior Tribunal de Justia, nos autos do Recurso Especial n 1.123.669/RS, entendeu ser aplicvel presente situao.